全球化时代与中国法学“主体性中国”的建构理路
发布时间: 2013-01-27
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全球化时代与中国法学*——“主体性中国”的建构理路 邓正来 一、引论 众所周知，自20世纪80年代以降，全球化论题开始成为学术界最为重要且最具争议的一个论题[[1]]，而且我认为，从21世纪初的社会、经济、政治、宗教和意识形态等领域的发展来看，该论题还将继续成为21世纪的支配性论题，而在中国加入WTO等国际组织以后，全球化问题也将成为中国发展过程中所面临的一个最大问题。然而，这一事实性的时代论题，却并不能够当然地进入我们的研究视野而形成中国法学研究的理论问题。全球化问题本身也并不能够自然而然地成为我们认识它及其他问题的框架。因此，我们需要对“全球化”本身进行理论建构。我认为，对“全球化”进行的理论建构，在很大程度上将取决于我们对下述两个前提性问题所给出解答的方式。 第一，我们如何认识“全球化”这个过程？这一问题的设定，显然要求我们强调全球化的“问题意识”，即首先将全球化问题本身“问题化”。这一要求的意义在于它给我们提供了这样一种信息，即我们必须对中国法学界所具有的思维方式进行反思：究竟是什么因素使得我们在面对各种极其复杂的问题（比如说“全球化问题”）的时候总是很轻松地就会把它描绘成一个极其简单或平面的图象？因此，将全球化问题本身“问题化”的努力，不仅意味着绝不停留在全球化的现象描述层面，而且也意味着绝不将全球化视作是一种黑白分明的非此即彼问题——不是假设全球化趋于善就是认为它体现着法律不公平。再者，将全球化问题本身“问题化”的努力，还意味着我们必须努力去辨析和反思那些隐含在“全球化问题”背后、支撑着既有制度或规则的可争辩的价值。显而易见，通过上述方向的努力，我们有可能趋近或洞见到全球化问题的真正内核。 第二，这一全球化进程对中国或中国法学来说究竟意味着什么？我们知道，有关全球化理论的文献，大体上可以被界分为两大脉络。一脉是左派的研究，这些论者把全球化时代推到马克思时代，因为马克思早在其讨论全球革命和共产主义问题的时候便论及了全球化的问题。另一脉是右派，这些论者则基本上认为全球化论题乃是贝尔所谓的“后工业时代”以后（即20世纪７０年代以后）的话语。然而，我个人认为，在根本的意义上讲，“全球化问题”并不是一个事实的问题，而是一个话语的问题，是何种视角将支配我们审视我们的生活方式和生活意义的问题。换言之，我们介入了一场有关“全球化”的“话语争斗”，而且从我们自己的角度来看，这实是一个“话语建构”的问题，其核心就是话语争夺权的问题。因此，我们绝不能满足于对“全球化”进行简单描述的工作，绝不能不加反思和批判就在描述“全球化”的过程中不知不觉地承认西方论者所提供的各种有关“全球化”的话语——这也正是当下的中国法学界在思考和讨论全球化问题方面所存在的明显问题。在我看来，对这一问题的思考和回答，将直接关涉到我们在全球化时代如何站在“中国”的立场上进行法哲学研究的问题，也将直接关涉到中国法学在全球化时代应当关注哪些重要的理论转向或者视角转换的问题；当然，通过这一努力，有可能使我们洞见到全球化对于中国或中国法学的特定意义。 因此，本文的目的首先在于对这两个前提性问题给出我的一种解答，并以此作为后文探究中国及中国法学在全球化时代之未来可能方向的准备性研究。为了使这一前提性研究具有学术上的增量意义，我将首先在本文的第二部分对中国法学界对待全球化的基本做法做一番探讨，并明确指出一些论者所持的乃是某种化约论的和浪漫化的思维倾向。立基于这一讨论，我将在第三部分给出我本人对这两个问题的认识和解答——亦即我对全球化这一进程“问题化”和“结构化”的认知思路，进而根据这种认知思路揭示出其间复杂的结构性或强制性支配之性质。接着，我将在第四部分进一步揭示我们在这种全球化的结构性支配之下所必须关注的三个根本性视角的转换问题。在本文的第五部分中，透过对引论中两个前提性问题的厘清和阐释，我将提出我对全球化时代中国所面临之基本境况的认识以及我对中国思想界在这一时代境遇之下应当向何方向努力的洞见——这就是我所谓的寻求从“主权的中国”向“主体性的中国”的转向，以及寻求从“思想”到“对思想根据进行思想”的转向。依凭上述讨论，我还将在第六部分尝试给出一项具体到全球化时代的中国法学的理论论纲——亦即探寻“中国法律理想图景”的法学新时代论纲。最后，亦即在本文的结语中，我将努力从上述的讨论中开放出值得我们进一步思考的问题。 二、中国法学界对待“全球化”的基本做法 我们知道，在“全球化”这个题域中，自20世纪90年代以来，尤其是中国加入WTO以后，中国法学界也给予了“全球化”这个论题以一定的关注。这些讨论主要表现出下述三个特点：一是侧重于法律条文或法律制度层面的问题，而甚少论及与中国法学紧密相关的基本问题；二是侧重于对全球化现象及其与中国各部门法间关系的描述；三是在承认全球化的前提下就中国法律做对策性讨论。因此，既有的研究主要表现为下述两大类：一是有关全球化对中国法律的冲击和影响的讨论；二是有关中国法律应当如何回应全球化挑战的讨论。值得我们注意的是，在这些讨论当中，存在着两种基本的倾向。第一种倾向是反对全球化的倾向，而保有这种倾向的论者的观点基本上又可以被概括为两种：一是以新左思潮为支撑的观点，二是以狭隘民族主义为支撑的观点。这两种观点的主要表现形式是：前者主要是一种以化约论为基本趋向的观点，也就是把全球化这种现象化约成美国化、资本主义化的观点。它认为全球化时代是一个新帝国时代的开始，而这个新帝国时代所依凭的不再是军事、战争和鲜血，而是信息、知识、资本和市场。后者所依凭的理论工具主要是区隔论，也就是一种把全球化与中国隔开的观点。由于这种观点用各种各样的大话来掩盖全球化这样一个事实的存在，所以它认为，中国连现代化都没达到，至今还只是一个发展中国家，因此所谓全球化的问题离中国还很遥远，根本就不是当下中国的问题。 另外一种倾向乃是赞同全球化的倾向。在这种倾向当中，实际上隐含着一种更令人担忧的情形，那就是一些论者以一种浪漫化的处理方式来对待全球化时代。在讨论全球化问题的过程中，他们把全球化时代放大成了普遍价值、普遍真理、历史必然、世界潮流，进而把全球化时代偷偷地、悄悄地转换成了一种解决中国所有问题的终极方案。这样一种浪漫化的倾向，归根结底就是把全球化时代视作一种普世性的福音。这种观点之所以更加危险，并不是就它在价值论上的对错而言的，而毋宁是针对它遮蔽了全球化时代一些至为要害的面相而言的。从全球化时代的三个方面（即市场经济方面、规则制度方面、文化方面）看，我们就可以洞见到这种浪漫化倾向中的危险之处。第一，从市场经济角度，我们可以看到，浪漫化论述方式认为，全球化时代实际上是指生产资源可以经由市场而达致全球化的优化组合，并给我们提供一种无限的允诺。但是，这种浪漫化的论述方式却根本没有看到全球化时代依旧解决不了市场本身的限度，依旧解决不了资源的匮乏或稀缺问题，同样也解决不了生态在承受方面的限度问题。第二，就规则制度层面而言，我们可以拿孙志刚案作为例子。众所周知，人们经由孙志刚案的讨论和处理而在法律的层面上将收容制度改变成了救助制度。在这场颇具影响的讨论和改制过程中，起到支配性作用的价值显然是人权和人的尊严。但是值得我们注意的是，浪漫化的论述却没有注意到这样一种取向，即某一价值在这里经由某种因素而不知不觉地转换成了某种毋需讨论的单一性和终极性标准，而与此同时却忽略了上述做法所导致的社会治安混乱、犯罪率有可能提高的问题，更是把特定时空之社会秩序中同样值得我们关注的诸如一般安全等其他价值从我们的思想中完全切割了出去。这就是我所谓的那些隐含在既有制度或规则中的原本可以争辩的理想要素在“全球化结构”的支配下转变成了不可争辩的单一理想判准，甚至丢失了理想要素本身具有的政治性。第三，在文化层面，浪漫化论述方式所看到的是科技的发展以及科技与文化的整合，但是它却没有看到也没有能力追问的是：当科技在世界各地普遍化的时候，究竟是谁的文化在出口？又是谁的文化在不断地被压缩、被压制、被抽空化？据此，我认为，这种浪漫化的处理方式本身便隐含着致使我们看不到全球化时代之于中国的真正问题的可能性。 三、我对“全球化时代”之结构性支配性质的揭示 在前述第二部分的讨论中，我已然阐明了我们必须警惕“那些隐含在既有制度或规则中的原本可以争辩的理想要素在‘全球化结构’的支配下转变成了不可争辩的单一理想判准，甚至丢失了理想要素本身具有的政治性”这一关键要点，进而在很大的程度上揭示出了在价值层面对全球化本身做“问题化”处理的基本思路——质言之，即是对“全球化”所含有的价值问题或目的问题所做的一种“关系性审视或批判”。立基于这一理路，我将在下文中对“全球化”认识的第二个重要方面（即全球化时代之于中国的“结构性”支配方式）做一番较为详尽的阐释[[2]]。 我认为，前“全球化时代”——亦即进入“世界结构”之前的中国，虽说作为独立的主权国家也因位于地球之上而与其他国家交往或冲突，但是却从未真正地进入过世界的结构之中——这意味着中国虽在世界之中却在世界结构之外，是“世界游戏”的局外人。因此，在根本上讲，中国对这种世界结构的正当性是否发言乃是无甚意义的。然而现在的情形则大为不同了，中国经由承诺遵守世界结构的规则而进入了世界结构之中，成了“世界游戏”的一方。中国进入世界结构的根本意义乃在于，中国在承诺遵守世界结构规则的同时也获致了对这种世界结构的正当性或者那些所谓的普遍性价值进行发言的资格：亦即哈贝马斯意义上的“对话者”或罗尔斯意义上的“虚拟对话者”——“正派的人民”（decent peoples）。当然，更为重要的是，中国对遵守世界结构规则所做的承诺本身，已经隐含了中国亦由此获致了参与修改或参与制定世界结构规则的资格。 中国参与其间的这一世界结构，虽说从形式上讲是一种所谓“平等”的主权国家之间的结构，但是却对中国的发展有着一种我所谓的“强制性”的支配，而这一判断乃是以下述基本观点作为一般性依凭的。第一，齐美尔（Simmel）[[3]]指出，在任何社会互动的情势之中，人与人之间都可能有优位之势(superordination)与劣位之势(subordination)这类不同境地的区别。他把这种具有位势之优劣的社会关系形式称之为“支配”(domination)，亦即占优位之势的人具有影响、决定和控制占劣位之势的人的能力和机会。的确，这种支配关系的存在很容易就可以在群体当中形成阶层，也因此会产生中心与边缘的社会关系形式。希尔斯（Shils）[[4]]也指出，在所有社会的结构中都存在着一个中心的区域，而这个中心区域则以各种方式对生活在周边区域的人们施以影响。依据这类观点，“中心-边缘”的关系可以说是无所不在的；这意味着，这种支配关系不仅存在于同一个民族国家中的不同群体之间，而且也存在于国家与国家之间。 第二，沃勒斯坦在20世纪90年代对世界体系理论进行总结时指出，世界体系理论有三个特征：一是它从法国年鉴学派处承继光大的长时段观念，它认为长时段是“世界体系”这一空间的时间项：正是一个“世界”的空间和一个“长时段”的时间，结合起来构成了种种会发生变化的特定的历史世界体系；二是它主张我们生活于其间的世界乃是一种源于16世纪的特定的资本主义世界经济体系；三是世界体系理论最为重要的特征乃在于它否定“民族国家”在任何意义上代表着一种经由时间而“发展的”相对自主的“社会”，并且认为社会或社会行为的研究的恰当分析单位乃是一种“历史体系”，或称历史的“世界体系”[[5]]。立基于此，沃勒斯坦提出了世界体系理论中的著名假设，即人类社会变迁进程中存在着三个众所周知的历史体系的形式或变异，即他所谓的“小体系”（mini-systems）、世界帝国（world-empires）和世界经济。[[6]]所谓“小体系”，乃是指一种空间相对较小而且时间也可能相对较短的体系；更为重要的是，这种体系在文化的和支配性的结构方面具有着高度的同质性（homogeneous），其基本逻辑乃是一种在交换方面的“互惠”（reciprocity）逻辑。“世界帝国”乃是一种含括了多种“文化”模式的巨大的政治结构。这种体系的基本逻辑乃是中央从地方自治的直接生产者处榨取贡品。“世界经济”则是一为多元政治结构所支解了的但又经过整合的生产结构的极为不平等的链条。它的基本逻辑是不平等地分配积累起来的剩余产品，当然，这是一种有助于那些能够在市场网络中实现各种暂时垄断权的国家或地区的“资本主义”逻辑。更有进者，沃勒斯坦还指出，在世界体系的变化进程中存在着两重过程：一是中心区的“中心化过程”，即在世界经济中，一些国家在几个地区不断地垄断商品并利用国家机器在世界经济中使其利润最大化，这些国家也因此成了“核心国家”；另一个过程是发生在边缘区的“边缘化过程”，即一些国家在世界经济中因只有不太先进的技术且使用大量的劳动力而成为“边缘国家”。此外，与这种经济两极化相对应的是政治两极化，即在中心区出现了强国，而在边缘区则出现了弱国[[7]]。 显而易见，上述优位之势与劣位之势的界分以及中心区域与边缘区域的界分，为我们洞见当下世界结构中所谓“平等”的主权国家间的支配关系提供了本体论的基础。然而，仅仅提供对这种支配关系的描述却是远远不够的，我们还必须对这种支配关系的性质进行追问。因此，我们此刻所需要思考的问题并非在于“优位”与“劣位”的事实界分或“中心”与“边陲”的事实认定上，而在于“此二者之间所展现出来的关系的性质为何”的问题。古尔德诺曾明确指出，人际或群体之间的支配关系乃是一种不平等的互动形式[[8]]；沃勒斯坦也认为，在中心的国家与边缘的国家之间所存在的那些支配关系，完全是一种不平等的关系[[9]]。毋庸置疑，对世界结构中支配关系之不平等性质的揭示可以说是极为重要，因为它凸显出了这种不平等的支配关系与16世纪以降西方论者所宣称的主权国家“平等”之事实之间所存在的高度紧张。但是值得我们注意的是，我认为，我们绝不应当止步于对支配关系之不平等性质的揭示，因为这一努力尚无力使我们洞见到非强制性质的支配关系与强制性质的支配关系之间的区别，而且也无力使我们洞见到支配关系在不同时空间的区别，尽管上述各种支配关系在性质上确实都是不平等的。因此，在我看来，就这个问题的讨论而言，最为重要的乃是对世界结构之支配关系的强制性质的揭示，因为它直接关系到我们对世界结构中的中国的理解和认识。 在我看来，中国在冷战结束以后所参与的世界结构与此前的世界结构一样，对于发展中的中国都具有特定的支配性。在此前的世界结构中，由此一结构生成的“现代化思维范式”对中国的发展有着很强的支配作用。其间最为重要的是，也是中国学者普遍忽视的是（亦即中国学者集体无意识的具体展现），中国知识分子在这种“支配”过程中与“支配者”的共谋，也即中国论者对西方“现代化范式”所表现出来的那种无批判意识或无反思性的“接受”。显而易见，就这种支配而言，此前世界结构对中国支配的实效乃在于受影响的中国与它的“共谋”。据此我们可以说，这种支配乃是非结构性的和非强制性的──西方的“现代化范式”对于中国来说只具有一种示范性的意义，因为只要中国不与它进行“共谋”，那么西方“现代化范式”就无力强制中国按照其规则行事并根据它进行未来的想象。但是值得我们注意的是，与这种支配不尽相同，当下世界结构支配的实效所依凭的却是被纳入进这场“世界游戏”的中国对其所提供的规则或制度安排的承认。据此我们可以说，当下世界结构的支配是结构性的或强制性的，这种强制性所依凭的并不是赤裸裸的暴力，而是中国就遵守当下世界结构所提供的规则或制度安排所做的承诺，而不论中国是否与之进行“共谋”。总而言之，中国参与其间的这一世界结构，对中国的未来发展在很大程度上有着一种并非依赖“共谋”而根据承诺的“强制性”支配。 四、全球化结构支配下的三个根本性视角的转换 在某种意义上讲，伴随着我在上文所揭示的过程——即从西方“现代化范式”通过中国学者“共谋”而形成的非强制性支配向“全球化时代”根据中国的承诺而进行的强制性支配的转换过程，我们相应地也可以发现有三种基本的研究视角正在悄悄地发生着转换。 第一个视角的转换，亦即在一定程度上或在某些颇为重要的方面从原来具有政治性需要的主权向非政治性的视角进行转换。我们知道，边界的划定都是与民族国家的政治性连在一起的，因此从主权的这种政治性视角转换成一种非政治性的也就是“全球性”的视角，乃是由某些超政治性的全球因素决定的。 第二个视角的转换，也就是在一定程度上或在某些颇为重要的方面从国内利益也就是从一国疆界内的利益视角向另外一个视角即人本主义的视角进行转换。当然，这里所讲的人本主义视角是与17和18世纪乃至16世纪的人本主义的视角不尽相同的。那时的人本主义主要还是一种在民族国家建构框架内予以实现的人本主义。众所周知，美国人在进行独立战争的时候，他们所依凭的依据乃是英国人所享有的普通法上的权利。于是，美国人经由把“英国人”换成“人类”的方式而与英国人一样也享有了普通法上的权利。但是我们必须牢记，那是在一个民族国家建构框架内对人本主义的一种主张；换言之，那乃是一种经由诉诸普遍主义而在特定政治安排内加以实现的人本主义。然而，全球化时代的人本主义却已经超越了那种政治性主权的限定，它是一种经由诉诸普遍主义而在全球范围内加以实现的人本主义。 第三个视角的转换，直接关涉到了中国在全球化时代看待自身的方式由外部性视角转换为“关系性”视角的理论转向问题。我们知道，自民族国家建构以降，世界上便有了各种国际性的问题，但是值得注意的是，这样的国际性问题都是从民族国家的角度或者主权的角度来审视其他民族国家或与其他民族国家间关系的。这是一个“外部”视角的问题，即国际社会并不是一个主权国家内部的问题。这一视角的意义在于：我们完全可以不根据国际社会而仅根据自己便可以确知或定义我们自己，或者说，我们仅根据中国便可以确知或定义中国本身。但是在全球化时代的今天，我们已无法再把国际社会或他者视作一个纯粹外部性的因素，我们也无法仅根据自己来看待或定义我们自己了。这个理论问题的核心，关涉到了我所谓的“身份”或“认同”（identity）的问题——即“什么是中国”或“我们是谁”的问题。在全球化时代，我们不得不参照其他国家对“中国”或“我们”的定义来重新定义“中国”或“我们”——也即并非从内部或从外部来审视自我或他者，而是一种将其置于与世界的相互关系之中来定义中国或我们的“关系性”视角。当然，这完全可以被认为是一种商谈的结果。[[10]] 如果我们对这一“定义”方式的转换问题做进一步的思考，那么我们还有可能洞见到其中所隐含的一个更为深层的“话语权”转换的问题。一如我们所知，“定义”在很大程度上讲取决于视角，而视角则在基本的意义上受话语支配。无论全球化时代的物理性进程是如何展开的，也不论经济交往、文化交往、军事交往和政治交往事实上是如何进行的，不同的话语始终为我们提供了我们据以认识和看待事实层面上的全球化时代的不同的视角。这一点极其关键，因为它意味着在面对和认识全球化时代的时候，我们不仅需要根据某种话语去认识和看待全球化时代，而且还在根本上应当去建构我们据以认识和看待全球化时代的我们自己的话语。在这里，我们需要给出我们自己的源出于中国立场的“话语”，并为世界上其他国家的人民提供一种审视全球化进程的我们中国的视角。这就是从“话语实践”（discursive practice）到“话语建构”（discursive construction）、再到 “话语争夺”（discursive struggle）的转换问题。 值得我们注意的是，尽管“全球化”时代的来临至少向我们开放出了上述三种根本性研究视角的转换问题，但是，对“全球化”问题本身的“问题化”处理，一如前述，显然不是要求我们不加反思和批判地便接受上述三个视角的转换，而是命令我们去追问这样一个问题，即在全球化时代，我们为什么必须转换上述三种根本性的研究视角，甚或说，我们是否应当转换上述三种根本性的研究视角。在我看来，对这个问题的思考和追问，有可能对中国法学迈向全球化结构的研究范式提供某种较为基本的具有哲学意义的基础。 五、从“主权的中国”到“主体性的中国” 需要强调指出的是，仅依凭上文对世界结构（即全球结构）所具有的那种强制性支配关系的分析，还不足以使我们洞见到后冷战时代的世界结构对中国所可能具有的真正实质性的支配。在我看来，后冷战时代的世界结构，除了前文所述的那种强制性的支配关系以外，事实上还存在着一个极重要的背景性特点，即因意识形态壁垒的消除，原本被意识形态置于括号之中的价值诸神或理想图景诸神之间的争斗，现在又借着宗教或民族主义的名义重新凸显了出来。正是在这种世界结构中，价值多元的趋向与价值普遍主义之间呈现出了高度的紧张。 根据前述的支配关系，当下的世界在很大程度上也被认为是一个“新帝国”时代的开始。当然，一如前述，这个“新帝国”时代所依凭的主要不再是军事战争和鲜血，而是信息、知识、资本和市场；更为紧要的是，“新帝国”或其他支配者在这个时代的目的，很大的程度上也不只是为了在世界中扩张和维护各自的民族利益，而是为了在世界中把各自民族认为具有普遍意义的价值或理想图景当作物品加以推行，并经由推行这些民族价值或理想图景而将相关的社会秩序或政治秩序强加给其他的国家。而这最明显地反映在美国布什政府在当下世界上所推行的“全球主义”加“单边主义”的外交政策。所谓美国的“全球主义”，其核心主要是在全球推行它认为具有普遍意义的“美国价值”或“美国理想图景”；所谓美国的“单边主义”，其核心主要是指在美国向全球推行这些价值或理想图景时得不到其他国家支持的时候，美国将单方面推行这些价值或理想图景。美国这种“全球主义”加“单边主义”的外交政策，基本上就是美国新保守主义所主张的那种“独白的普遍主义”或者哈贝马斯所批判的那种“老牌帝国的‘普遍主义’”；这种“普遍主义”的基本特征便是把独白者的视角作为出发点和把“普遍”价值混同于物品。[[11]]当然，上述“独白的普遍主义”或“老牌帝国的普遍主义”，主要指向的是美国政府所说的“无赖国家”(rogue states)或罗尔斯所讲的“法外国家”（outlaw states）。[[12]] 需要强调指出的是，当下中国所加入的世界结构实际上主要是一个由罗尔斯所谓的“良序国家”（即自由民主制度的国家加上非自由民主的正派国家）形成的世界秩序。在这个世界结构中，就价值多元与价值普遍之间的高度紧张而言，盛行的主要是康德主义的平等的普遍主义：其一是由罗尔斯所主张的“虚拟对话的普遍主义”。尽管罗尔斯承认“道德的眼光”的关键在于超越独白的眼光并且从“他者”的视角来看问题，但是，无论是对普遍正义原则的论证，还是对这些原则的运用，罗尔斯更重视的都是单个主体（自由主义的政治哲学家、自由民主社会的公民和自由民主社会的代表）所进行的“虚拟”的对话，而不是实际的人们之间进行的实际的对话。罗尔斯根据其“原初状态”理论所设计的“虚拟对话”的“虚拟”性质，在世界政治的问题上要比在国内政治的问题上更明显。再者，罗尔斯这种普遍主义在“虚拟对话”方面的“虚拟”性质，既是它与主导当今美国外交政策的新保守主义之间分歧的根源，也是它与哈贝马斯的国际政治理论之间分歧的根源。[[13]]其二是与此相反对的由哈贝马斯“商谈理论”所主张的“对话的普遍主义”。当然，这里所说的平等，并不是文化相对主义所说的那种对当下任何文化的实质性内容的有效性或正当性做不加区别的承认，而是指行动者——包括超越民族国家边界的行动者——就涉及他们的规范和价值的意义和有效性进行讨论、对话或商谈时的地位平等。这种对话既包括每个行动者在选择涉及他人的行动方案的时候对他人的角色和视角的虚拟的采纳，也包括各方及其代表之间进行的实际的讨论和磋商。它“要求我们将自己的观点根据享有平等地位和权利的他者们的意义视角而加以相对化。”[[14]] 上文对当下世界结构之支配所具有的强制性质以及后冷战时代普遍主义与多元主义间的尖锐冲突所做的讨论，其目的既不是象百年来那些一旦西化未果便动辄以一种狭隘的方式诉求所谓中国的“文明”或“传统”的中国论者所主张的：彻底从世界结构中退出或者视这种世界结构而不见；也不是象那些不具反思或批判能力的反主体性的西化论者所主张的：通过完全遵守世界结构的既有规则而彻底承认这个世界结构——全盘接受西方的价值或理想图景并根据它们去想象中国的未来。 上文讨论的目的毋宁在于，在中国进入这种世界结构的事实基础上，从法律哲学或政治哲学的角度进一步开放出中西论者所忽略的当下的世界结构之于中国最为重要的两个紧密相关的背景性事实： 第一，中国参与其间的虽说是一种所谓“平等”的主权国家之间的世界结构，但是这种结构却是以一种强制性质的不平等支配关系为支撑的。显而易见，这意味着在当下世界结构的支配关系中，仅依凭传统国际法上的“主权平等原则”并不能够救济中国于其间所处于的不平等的被支配地位。 第二，姑且不论罗尔斯整个政治理论所具有的那种以政治哲学家的思考来代替公民自己商议的特点，他的“虚拟对话的普遍主义”理论基本上也是不考虑不同文化或不同社会的商谈和讨论对于形成世界秩序之原则的必要性的。因此，罗尔斯虽然谈论对非自由主义的正派社会的宽容和尊重，但他基本上排除了自由民主社会通过与非自由主义的正派社会的商谈和讨论（或者西方社会与非西方的商谈和讨论）而修改自己的价值或理想图景的可能性，更是在根本上排除了非自由主义的正派社会通过与自由民主社会的商谈和讨论（或者非西方社会与西方的商谈和讨论）而修改自由民主社会的价值或理想图景的可能性。不仅如此，罗尔斯不赞成用政治制裁的手段把非自由主义的社会改造成自由主义的社会，但是他所依凭的理由却是因为如果自由主义的立宪的民主制度确实具有优越性，那么它应该相信，对正派的人民的恰当尊重会有助于有朝一日这些人民也靠自己转向自由主义。显然，罗尔斯一方面主张人民之间相互尊重，另一方面却并不主张文化主义或文化相对主义，反而是以自由主义的立宪的民主制度为唯一且根本旨归的。从根本上讲，罗尔斯所谓的“虚拟对话的普遍主义”，实质上意味着当下世界结构的规则是由自由主义社会或西方社会制定的，中国是不能就这些规则的修改或重新制定的问题进行发言的，因此只能遵守这些规则并根据这些规则变革中国自己的社会秩序或政治秩序。 哈贝马斯“商谈理论”所主张的那种平等主义的“对话的普遍主义”，则在一般的意义上意味着，在当下的世界结构中，中国不仅能够在讨论、对话或商谈世界结构规则的意义和有效性时享有平等的地位，而且也可能享有对这些规则进行修改或重新制定的权利。然而，哈贝马斯“对话的普遍主义”所做的这种规定，并不能够当然地意味着中国便真的具有了对这些规则进行修改或重新制定的实质性的权利，因为中国是否具有这种实质性的权利，在根本上还取决于中国是否具有中国自己的理想图景。 毋庸置疑，上述讨论意味着在当下世界结构的规则问题上，传统国际法上的“主权平等原则”也同样不能够救济中国于其间所处于的不平等的“虚拟”地位，而且也无从救济中国在修改或重新制定世界结构规则的方面只具有形式资格而不具有实质性权利的境况。 根据上述两个紧密相关的事实，我们可以得出结论认为：首先，在当下的世界结构中，除了能够在对外方面为捍卫自己的领土完整、国家安全、保护人权和经济发展提供最正当的理据以外，所谓“平等”的主权，亦即主权的中国，不仅不是充分的，而且还有着相当的限度。其次，关于中国参与其间的世界结构的讨论，从表面上看，似乎是国际政治学的问题，但实质上却是有关世界结构之国家政制的法律哲学或政治哲学的问题。因为一如前述，世界结构所具有的强制性虽说是以中国承诺遵守“世界游戏”之规则为前提条件的，但是中国在做出这一承诺的同时也获致了参与修改或重新制定这些规则的“对话”资格。因此，中国在参与“世界游戏”的过程中究竟根据什么“理想图景”去参与修改或重新制定这些规则的问题，便具有了前提性的意义。与这个问题紧密相关的是，中国是否拥有中国自己的作为行为和想象之出发点的“理想图景”？换言之，中国在参与修改或重新制定这些规则的时候所拥有的“理想图景”，是否符合我们经由对中国现实所做的“问题化”的理论处理而达致的认识？是否是那些能够使中国人能够共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活的原则？是否符合我们经由追究中国在特定时空下整个社会秩序之性质而达致的有关中国未来命运的图景？ 这些问题的提出，实际上意味着，长期以来中国是一个主权国家，但是自与西方遭遇以降还没有成为一个“主体性的中国”。因此，世界结构中的中国的实质不在于个性或与西方国家的不同，而在于主体性，在于中国本身于思想的主体性，其核心在于形成一种根据中国的中国观和世界观（亦即一种二者不分的世界结构下的中国观），并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界结构的重构进程。在当下的世界结构中，从强调“主权的中国”到强调“主体性的中国”的转换，根本的要旨便在于突破主权的限度，走向世界结构层面的“主体间性”、“文化间性”或“文明间性”，而这在更深的层面上则意味着不再是某些主权国家决定世界结构的规则或合法性，而是主体间性与世界结构的规则或合法性在交往和商谈中一起生成演化。 综上所述，在中国参与其间的当下的世界结构中，中国的根本利益，除了上述所论主权各项之外，不仅在于罗尔斯或哈贝马斯所说的那种要求其他国家承认自己作为平等者的地位，更重要的还在于必须经由中国理想图景的探寻而建构起“主体性的中国”。简而言之，在当下的世界结构中，中国不仅必须是一个“主权的中国”，而且还必须是一个“主体性的中国”！这一探寻中国主体性的努力，可以说是中国当下思想的最为重要的使命之一，也是中国当下思想的全新的使命之一。 六、中国法学在全球化时代的初步论纲 我认为，上文所设定的探寻“中国主体性”或者说建构“中国理想图景”这一努力方向与中国法律哲学所应承担的时代使命乃是紧密相关的。这一判断显然源出于我对法律哲学之知识性质的某种体认。因此，我认为有必要在这里首先以一种简单的方式交代一下我自己的法律哲学观。 在我看来，一方面，任何一种现行的法律制度和与之相关的法律秩序都不可能仅仅根据其自身而得到正当性解释，另一方面，法律哲学因为人们不断要求法律哲学能够保证法律/法律制度“具有善的品格”而绝不能逃避对法律/法律制度的最终基础或未来走向的关怀，因此法律哲学还必须在很大的程度上依凭某些高于现行法律制度/法律秩序的原则——法律理想图景，更必须根据现行法律制度/法律秩序与某一国家在特定时空下整个社会秩序的性质或走向之间的关系加以考量。再者，法律哲学的根本问题，同一切文化性质的“身份”问题和政治性质的“认同”问题一样，都来自活生生的具体的世界空间的体验：来自中国法律制度于当下的具体有限的时间性，同时也来自中国法律制度所负载的历史经验和文化记忆。这在根本上意味着，中国的法律哲学必须对下述基本问题进行追问：中国当下的法律制度处于何种结构之中？中国当下的法律制度是正当的吗？中国这个文明体于当下的世界结构中究竟需要一种何种性质的社会秩序？中国法律哲学评价法律制度正当与否或者评价社会秩序可欲与否的判准：究竟是根据西方达致的理想图景，还是根据中国达致的理想图景？究竟是那些抽象空洞的正义、自由、民主、人权、平等的概念，还是它们与中国发展紧密相关的特定的具体组合？中国的法律哲学究竟应当提供什么样的理想图景？中国的法律哲学究竟应当根据什么来建构中国自己的理想图景：西方的经验抑或中国的现实？中国的法律哲学究竟应当如何建构这些理想图景？ 显而易见，放弃或无视对这些基本问题的思考或探究，我们不仅不可能为人类提供我们这个时代的有关中国的法律哲学，而且中国人也不可能以中国人的方式有尊严地活着（就中国人能够按照他们愿意生活于其间的那种性质的社会秩序中生活而言），更为重要的是，中国将不可能以一种“主体性的中国”出现在整个世界的对话或对抗中。 立基于上述基本的问题意识，我以为，首先，我所讲的“全球化时代”的法律哲学或中国的法律哲学，所关注的并不只是发现或解读那些对中国社会、政治和经济发展起了或起着作用的有序的“语法规则”，而更为重要的，毋宁是对那些“语法规则”之于当下中国的可欲性或正当性进行追究。第二，这样的法律哲学，所关注的并不只是重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性，而更为重要的，毋宁是反思既有的法治道路和探寻一条从当下的中国角度来看更为可欲和正当的道路或者一种更可欲和正当的社会秩序。第三，这样的法律哲学，所关注的并不只是把法律视作一种中立的技术或实践，而更为重要的，毋宁是努力把法律从中立技术的观念之中解放出来，并且努力阐明法律是一种政治工具，进而要求法律人就如何使用这种政治工具的问题进行选择、做出决断，使法律为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务，为中国法制发展服务。第四，这样的法律哲学，所关注的并不只是用法律制度/法律所承诺的价值目标来评价这些法律制度/法律，不只是用法律制度/法律之实施的具体的社会效果来评价这些法律制度/法律，也不是用先在于或超然于法律制度/法律的终极性图景来评价这些法律制度/法律，而更为重要的，毋宁是根据我们对法律制度/法律的实施与中国在特定时空下整个社会秩序的性质或走向间关系的认知来评价这些法律制度/法律。第五，这样的法律哲学，所关注的并不只是捍卫或保障“发展主义”意识形态下的各种物质性状态，而更为重要的，毋宁是探寻那些能够使中国人能够共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活的理想图景。“我觉察到，所有主张自然法的学派都共有一个核心目标，即发现那些能够使人们获致一种令人满意的共同生活的社会秩序原则的目标。我也认同这一目标。”[[15]]当然，“中国法律理想图景”乃是论者根据其对中国现实情势所做的“问题化”理论处理而建构起来的一种有关中国社会秩序之合法性的“中国自然法”。[[16]] 当然，这种对社会秩序之性质的追究，在根本上是对与社会秩序相关的各个方面的合法性的追究，尤其是对政治安排的思考；再者，我这里讨论的“合法性”问题，也不是一个抽象的问题，而是一个关于特定时空下的合法性问题。因此，有关这个问题的讨论，在根本上是一个法律哲学或政治哲学的问题，因为它不仅要求我们对这种“合法性”给出一般性的解释，更是在最终的意义上要求我们对“合法性”问题本身做出决定，做出决断。 据此，这一在全球结构中建构“中国理想图景”的哲学诉求，或者说建构“中国理想图景”这一中国法学所应担当的时代使命，在我看来，至少给中国法学（或法律哲学）论者提出了这样两项具体的要求： 第一，在社会学和经济学既有研究的基础上对中国社会转型阶段做切实的研究；当然，这种研究既不是对现实现象所做的毫无问题意识的平面描述，也不是对各种现象的简单罗列，而是对它们做“问题化”的理论处理。比如说，在面对中国大规模禁止农民污染性生产这种现象的时候，对这种现象做一般性的描述和简单的罗列或者这种现象本身，并不能够支撑我们对这种现象在当下这个世界结构下的中国中的意义的认识；因此，我们必须对这种现象本身做“问题化”的理论处理，亦即对那些使得这种现象成为正当之举的观点或意识形态做理论上的追问。只要我们深入到这种现象的背后，那么我们便会从其间发现，起完全支配作用的乃是“全球”既有制度安排或规则中的“多代人正义”（the justice of generations）这一理想要素。这种“多代人正义”的观点，不仅要求我们考虑我们自己这一代活着的人的利益，而且更要关注此后数代人的利益。正是在“多代人正义”这一话语的支配下，污染性生产与环保问题个案导致了中国的法律安排彻底否定农民的污染性生产活动，而其实质就是“多代人正义”的观念对“一代人正义”之观念(the justice of a generation)的完全取代。根据对这一现象所做的“问题化”理论处理的结果来看，简单言之，这种现象背后所存在的实是“多代人正义”观念与“一代人正义”观念之间在当下世界结构下的中国中的高度紧张。当然，在努力对中国社会转型阶段进行切实研究的过程中，我们所期望的乃是要形成有助益于我们各自认识中国社会转型阶段的“问题束”。 第二，根据论者各自对中国社会转型阶段的“问题束”所做的阐释，努力建构中国自己在这个特定时空结构中的“法律理想图景”，根据这些“理想图景”去评价及批判、捍卫和建构中国法制/法治与社会的发展进程。 这一通过“反思平衡”所可能使我们达致“中国法律理想图景”之共识的过程，亦将在某种程度上成就我在《迈向全球结构中的中国法学》一文中为中国法学提出的另外一项宏伟的知识使命，亦即“在对此前各世纪法理学的反思和否思的基础上并在中国立场的基础上建构一种‘全球结构的法理学范式’或一种‘全球结构的中国法学学派’，并由此形成我们在此一特定时空中对人类法律制度与社会秩序的新认识。” 七、结语 经由对“如何认识‘全球化’这一进程”以及“全球化进程对中国或中国法学来说意味着什么”这两个理论问题的辨析和回答，本文阐发了我对于“全球化”这一问题的两个方面的基本认识，亦即“问题化”和“结构化”的观点。在此基础上，我认为在全球化时代，中国学术界应当以“特定时空之下的中国”为思想根据和出发点，并且依凭此一根据去探寻一条从“主权的中国”到“主体性中国”转变之路——亦即探寻一条“中国理想图景”所代表的从当下的中国角度来看更为可欲和更为正当的道路。至为关键的是，针对在我看来应当探究中国社会秩序之合法性基础的中国法学，我提出了它在全球化时代所应当承担的时代使命，亦即建构全球化时代中的具有“主体性中国”视角的“中国法律哲学论纲”：建构中国自己在这个特定时空结构中的“法律理想图景”，并根据这些“理想图景”去评价及批判、捍卫和建构中国法制/法治与社会的发展进程。 毋庸置疑，上述基本的问题意识，也正是我不久前在《中国法学向何处去》一文[[17]]中提出的“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个问题得以在中国当代思想领域中出场的基础，或者说是我质疑和批判中国法学赖以为凭的支援性理据。因此，在这个意义上讲，甚至可以说，我对中国法学的反思和批判，只是我对中国当代学术进行反思和批判的一个具体个案，当然，它也可以被视之为我对中国未来命运予以关注的一个具体个案。所谓个案，主要是在这样两个意义上讲的： 第一，我所旨在揭示和批判的，在根本上讲，乃是某种特定的“知识系统”（在该文中是指在1978年至今26年中的中国法学这一知识系统）对其所描述、解释或论证的对象所具有的那种我所谓的“正当性赋予”力量，亦即在整体上讲，中国学术在当下的中国发展过程中对某种未加反思和批判的“移植”入中国的社会秩序或政治秩序施加了一种为人们所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量。我早在《研究与反思》一书的自序“社会科学的研究与反思”中就明确指出，“正是这些被我称之为‘结构性基础与社会科学知识之间的互动关系’才是人们熟视无睹但在根本的意义上却支配着中国社会科学发展的现象，它们才是真正‘不在场’或‘始终沉默’的东西，因此，对这些现象的揭示和批判才真正是当下知识社会学的使命所在”[[18]] 第二，我对作为整体的中国法学的反思和批判，事实上还隐含着一个最为根本的问题，即什么是“中国”以及如何认识和解释“中国”的问题？因为在我看来，中国法学在1978年至今的26年中所存在的种种问题，比如说自觉不自觉地受着我所谓的“现代化范式”的支配、不加质疑地把西方社会的制度性安排转化成“法律理想图景”予以引进和信奉、进而遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题等等，除了该文所做的各种分析和讨论以外，都在根本上涉及到了我们重新定义“中国”、如何重新定义“中国”和根据什么定义“中国”的问题。这里需要强调指出的是：首先，在根本的意义上讲，“中国”必须由中国人民自己来定义，而不能只由某些人——比如说中国的“都市人”——来定义，也决不能由西方人来定义；其次，我们需要根据中国本身——亦即世界结构中的中国——来定义“中国”。在这里，“中国”既是我们思想的出发点，又是我们研究的对象。换言之，我对中国法学的反思和批判以及对“中国法律理想图景”之建构的主张，在根本上乃是以一种自主的方式重新定义“中国”之努力的一部分，至少是开始要求根据中国本身定义“中国”并建构“中国自己理想图景”的开始。 -------------------------------------------------------------------------------- 本文最初发表在《学习与探索》2006年第一期。 注释： [[1]]关于全球化的讨论，可以参见W.twining, Globalization and Legal Theory, Northwestern University Press,2000. P. De Greiff and C.Cronin, Global Justice and Transnational Politics, The MIT Press, 2002. J. E. Stiglitz, Globalization and Its Discontents, W. W. Norton&Company, 2002. D. Held, An Introduction to the Globalization Debate, Polity Press, 2000. Kevin H. O’rourke, When did Globalization Begin? Kevin C. Kennedy, A Review of Globalization and Its Discontents. Godfrey B. Tangwa, Globalization or Westernization? David B. Goldman, Historical Aspects of Globalization and Law.保罗·赫斯特等：《质疑全球化》，张文成等译，社会科学文献出版社1999年版。罗宾·科恩等：《全球社会学》，文军等译，社会科学文献出版社2001年版。戴维·赫尔德：《全球大变革》，杨雪东等译，社会科学文献出版社2001年版。马丁·休伊森等：《全球化：全球治理》，俞可平主编，社会科学文献出版社2003年版。施密特：《全球化与道德重建》，社会科学文献出版社2001年版。杨雪东：《全球化：西方理论前沿》，社会科学文献出版社2002年版。 [2]关于这个问题的讨论，也可详见我在《迈向全球结构中的中国法学 ──庞德〈法理学〉（五卷本）代译序》一文中第三部分的论述，载庞德《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。 [3]参见G. Simmel, The Sociology of Georg Simmel(trans. By K. H. Wolff), Free Press, 1950, pp.181-189. [4] 参见E. Shils, Center and Periphery, The University of Chicago Press, 1975, p.3 [5]参见Wallerstein, I. 1974. Modern World System(I), Academic Press; 霍普金斯（Terence Hopkins）和沃勒斯坦：“近代世界体系的发展模式：理论与研究”，载《低度发展与发展》，第335-376页，萧新煌编，巨流图书公司1985年版。 [[6]]参见Wallerstein, I. 1974. Modern World System(I), Academic Press, pp. 37-38. [[7]]关于这个问题，除了沃勒斯坦的观点以外，又请参见Addo, H. ed. 1984. Transforming the World-Economy? Nine Critical Essays on the New International Economic Order, [[8]]参见A. Gouldner, “Reciprocity and autonomy in functional theory”, in L. Gross(ed.), Symposium on Sociological Theory, Harper&Row, 1959, pp.241-270. [[9]]参见E. Shils, Center and Periphery, The University of Chicago Press, 1975, p.3. [[10]]关于这一观点，我曾在首届“全国法学理论博士生论坛”上代表顾问委员会向大会所做的致辞中有所阐释。此发言可参见“正来学报”上的刊载：http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=7502 [[11]]在近年来发表的一些文章和访谈中，哈贝马斯对这种类型的普遍主义进行了尖锐批判，指出它的根源是一种将“自身和周围世界都客观化、以便将一切都置于控制之下的主体”的视角。从这种单个主体的视角出发，价值（即使是确实有可能赢得全球范围普遍承认的价值）被当作可以由私人来拥有、并在全世界分配和出口的物品。参见Jürgen Habermas: “Was bedeutet der Denkmalsturz?”, Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 17. April 2003，转引自童世骏：“全球政治中的普遍主义和意识形态批判”，载http://www.chinese-thought.org/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=711。 [[12]]罗尔斯的所谓“法外国家”（outlaw states），与美国政府所说的“无赖国家”(rogue states)其实是同一个意思，它们的对立面都是罗尔斯所说的“良序国家”（即自由民主制度的国家加上非自由主义的正派国家）或“正派的人民”（decent peoples）。 [[13]]参见童世骏：“全球政治中的普遍主义和意识形态批判”，载http://www.chinese-thought.org/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=711。 [[14]]参见Jürgen Habermas: “Was bedeutet der Denkmalsturz?”, Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 17. April 2003，转引自童世骏：“全球政治中的普遍主义和意识形态批判”，载http://www.chinese-thought.org/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=711。 [[15]]转引自M. D. A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence (sixth edition), Sweet & Maxwell, 1996, p.115。 [[16]]这个问题极其繁复，我个人认为：第一，“中国法律理想图景”是中国论者根据其对中国现实情势所做的“问题化”理论处理而建构起来的一种特定时空的有关中国法制/法治发展的“中国自然法”，因此它是被建构起来的，而不是被发现的，更不是对现实本身的描述；第二，它是一种阶段性的“中国法律理想图景”，而这意味着它会因特定阶段的变化而变化；第三，“中国法律理想图景”实际上是对人之基本价值的普世性所做的一种“弱势”的承认，而这意味着人之基本价值的普世性必须受到特定时空之序列的限定。当然，中国社会总体转型阶段的“中国法律理想图景”，不仅是对各种中国问题观的回应，更是由此出发的对某种特定的中国社会秩序或法律秩序的某种批判或建构。这意味着，根据这些“中国法律理想图景”，我们能够对中国的法制建设或立法和法律制度做出评价及批判、捍卫和建构。当然，在这里，所谓对中国的现实生活做“问题化”的理论处理，既不是对现实现象所做的毫无问题意识的平面描述，也不是对各种现象的简单罗列，而是在社会学和经济学既有研究的基础上对中国社会转型阶段做切实的研究。这种研究的关键在于：第一，它不是对某种价值做单一性的审视或强调，更不是在未加反思或批判的前提下视某种价值为当然的前提，比如说，主张环保的“多代人正义”观（the justice of generations）；相反，它会对价值问题做一种我所谓的“关系性审视或批判”，即在“多代人正义”观与那种主张即时性生存的“一代人正义”之观念(the justice of a generation)的关系或紧张之中对这两种价值进行审视或批判；第二，对价值问题或目的问题所做的这种“关系性审视或批判”，所依凭的乃是置于世界结构或全球结构中作为特定时空的中国，亦即在中国现实实践之正当性依据与全球化价值示范的关系框架中建构中国自己的法律理想图景，进而根据这些“理想图景”去评价及批判、捍卫和建构中国的法制/法治发展进程。 [[17]] 邓正来：“中国法学向何处去”，载《政法论坛》，2005年第一至第四期。 [[18]]邓正来：“社会科学的研究与反思”，载《研究与反思》自序，辽宁大学出版社1998年版，第6-7页。 |
