关于哈耶克理论脉络的若干评注
发布时间: 2013-01-26
|
关于哈耶克理论脉络的若干评注 一、引言：一个值得重视的事例 1997年，我经由很大的努力翻译出版了20世纪西方最重要的自由主义理论家弗里德利希·冯·哈耶克于1960年——亦即穆勒发表《论自由》一书整整一百年以后──出版的The Constitution of Liberty（亦即《自由秩序原理》1）一书。1999年，我读到了一篇由香港中文大学石元康教授撰写的题为“海耶克论自由与法治”一文2；石元康的论文所论涉的题域和所确定的论题，无疑是极为重要的，然而他在该文的论述过程中对下述两个问题的处理却令我在阅读的时候感到极大的困惑和不解3。 第一，该文的标题虽说是“海耶克论自由与法治”，但是全文却只以哈耶克《自由秩序原理》一书中的观点为讨论对象，仿佛哈耶克在此后于1967年出版的Studies in Philosophy， Politics and Economics、1978年出版的New Studies in Philosophy， Politics， Economics and the History of Ideas这两本论文集以及他于1973年、1976年和1979年发表的《法律、立法与自由》（Law， Legislation and Liberty）全三卷4都与“自由与法治”这个题域或论题不涉似的，然而事实决非如此，因为这个论题或题域恰恰是哈耶克在这些论文和著作中所讨论的核心问题之一。更为重要的是，哈耶克在1960年以后对他于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲中把英国的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国（Rechtsstaat）传统的做法5进行了修正，正如Jeremy Shearmur在Hayek and After一书中对哈耶克法律观点的转换所做的极为精彩的概括：哈耶克在1967年发表的“政治思想中的语言混淆”一文和《法律、立法与自由》一书中对法律发展所给出的解释，与其早期的解释全然不同；尽管哈耶克晚期的解释与前此的解释在性质上相同，但是他讨论这个问题的方式则表明他已不再根据欧陆法典化法律的方式去看待法律，而是根据普通法的方式去看待法律。6 第二，石元康在该文中多处征引著名政治哲学家John Gray的观点以证明他对哈耶克的批评是正确的。从学术研究的角度来讲，这种做法不仅是正常的，而且也是极为必要的；更为重要的是，在我看来，哈耶克的观点，一如任何其他论者的学术观点，也是可以批判的。但是值得我们注意的是，石元康在该文中只是征引了J. Gray写于1981年的一篇论文，实际上J. Gray于1980年至1983年期间共写了五篇专门讨论哈耶克思想的论文7；而更为紧要的是，他甚至还在1984年出版了一部研究哈耶克思想的专著：《哈耶克论自由》（Hayek on Liberty）8。在这部著作中，J. Gray对哈耶克的自由主义思想做出了如下的一般性评价，即“本项研究的一个主要论点认为，哈耶克的论著阐发了一个思想体系，其抱负之宏大完全可与穆勒和马克思的思想体系相媲美，但是却远不如它们易于受到批判，因为哈耶克的体系乃是以一种在哲学上站得住脚的有关理性之范围和限度的观点为基础的。……仅依据上述理由，哈耶克的论著就有资格命令（command）哲学家、社会理论家和政治经济学家给予其以批判性的关注。更为根本的是，哈耶克的论著开启了社会哲学中的范式转换并在社会理论中启动了一项新的研究纲领。”9 当然，哈耶克所提出的法律只要遵循法治的一般性原则就必定能够保障个人自由的观点，遭致了最严厉的批判，但是在我看来，这些批判却是对哈耶克法治与自由的深刻观点所做的一种极为错误的认识。关于这个问题的具体讨论，我个人认为，J. Gray对上述批判观点所做的反批判对我们较妥切地理解哈耶克的观点极具启示意义，因为在1984年以前，他确实不仅赞同上述批判观点而且本人也对哈耶克的法治观进行了批判，但是在历经四年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困和错误，正如他明确坦言的那样，这种批判“最强有力的提出者是Hamowy和Raz，而且还得到了我的一些早期论文的赞同，而我现在认为，它只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫困且错误的认识”10。颇为遗憾的是，石元康的论文却没有注意到J. Gray对他自己先前观点所做的这一重大修正。 需要强调指出的是，我之所以在这里举出这个事例，并不是因为我赞同或不赞同石元康论文中的具体论辩──其实我是否赞同他的具体论辩这一点在这里并不重要，而是因为我经由分析以后认为，这个事例当中所存在的问题更加证实了我在此前所意识到的“有关思想过程分析”的重要性。我在“知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究”一文的开篇中指出，“在这种’知识增量’的视角下，我们可以将’哈耶克的社会理论研究’置于相关理论脉络之中进行考量，并经由这些’设定’的理论脉络而揭示出他的社会理论所具有的知识贡献以及对我们认识社会的启示意义，亦即哈耶克立基于苏格兰启蒙思想传统和主张个人行为规则可以被视为承载着有关人类与社会的知识的工具的洞见而引发的当代社会哲学发展过程中的重大的’认识论转向’（epistemological turn），以及经由确立与自生自发社会秩序理论紧密相关的文化进化理论这一范式转换而产生的’进化论转向’（evolutionary turn），当然这也是我撰写’哈耶克社会理论的研究’那篇论文所试图达到的目的。但是，我们必须承认，这样一种我所谓的’知识增量’的研究路径，尽管在互文性的思考方面极具意义，然而在相当大的程度上却是以’外部设定’的学术衡量标准或各种理论彼此之间的关系为其限度的，所以依据这种研究路径所获致的’哈耶克社会理论’，乃是将哈耶克学术研究过程的’时间之箭’以及其间所隐含的理论问题之转换或拓深的过程’悬置’起来而达致的结果；换言之，这种’非时间’的阐释论式必定会在某种程度上将哈耶克跨度长达60多年且经历了相当大的知识立场转换的繁复研究化约或简化为一个相当同质性的整体性的’哈耶克研究’。正是对这种’知识增量’研究路径的意义和限度的认识，为我撰写这篇以时间为维度的’哈耶克社会理论的再研究’论文做出了知识上的规定。”11再者，由于上文所举的那个事例，从中国当下的学术研究情势来看，并不是一个特殊的事例，而是一种相当普遍的现象，据此我认为，这个典型事例还给当今的中国学术研究带来了一种有着相当普遍意义的启示，因为在思想或观点存有“时间过程”的情况下，不论出于什么样的原因而将这种“时间过程”悬置起来或不加严格限定的做法，都会使研究者无法有效地洞见到被研究者在“时间过程”中所隐含的理论问题之转换或理论观点之修正和拓深的过程。 二、选译《哈耶克论文集》的目的和形式框架 正是对上述问题的认识和力图反映哈耶克在1960年《自由秩序原理》和最后一部系统性巨著《法律、立法与自由》（全三卷）这一跨度长达25年的岁月12中所经历的相当繁复的知识立场转换过程和理论观点修正过程，致使我在翻译出版了哈耶克《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》以后，决定继续选编和翻译一本能够反映哈耶克在此一期间思想发展过程的《哈耶克论文集》；正是从这个角度出发，我们也可以说，“力图反映哈耶克思想发展过程”就是我选编和翻译这本《哈耶克论文集》的目的之所在。 一如前述，从哈耶克建构其自由主义理论的内在逻辑上看，哈耶克所著的《自由秩序原理》与《法律、立法与自由》这两部著作之间存在着极为紧密的关系。二者之间的这种紧密关系，可以明确见之于哈耶克本人在1979年为《法律、立法与自由》第三卷“自由社会的政治秩序”所撰写的序言中对此所做的交代，“或许我还应当再次提请读者注意，本书的意图决不在于对那些可以使自由人的社会得以维续的基本原则给出完全或全涉的阐释或揭示，而毋宁是对我在完成前一部论著以后发现的一些缺失做些许弥补；我的前一部著作就是The Constitution of Liberty（即《自由秩序原理》）──在那部著作中，我曾力图以一种适合于当代问题和当代思想的形式向当代的读者重述传统上的各种古典自由主义原则或原理。职是之故，本书与《自由秩序原理》相比，阐释较欠系统、撰写更为困难、观点也更具个人性和（一如我希望的那般）更具原创性。但是，显见不争的是，本书只是对《自由秩序原理》一书的补充而非取代。因此，我建议非专业读者先读《自由秩序原理》那本书，然后再阅读我就这三卷本试图予以解答的那些问题所做的更为详尽的讨论或更为具体的论辩。需要指出的是，这部三卷本的论著所意图解释的乃是这样一个问题，即为什么我依旧认为那些长期以来一直被视作是过时了的信念要远胜于任何试图替代这些信念的并在晚近较受大众青睐的论说或原则。”13 然而值得我们注意的是，上述两部著作实际上只构成了（或者简化为）哈耶克于此一期间思想脉络的两极，而不是这一思想脉络的“关系链”；真正构成这一思想脉络“关系链”的，在我看来，实是哈耶克自50年代下半叶起在对自生自发社会秩序之可欲性所做的整体性研究的基础上为出版《法律、立法与自由》这部著作而撰写的涉及不同题域和不同学科的一系列极为重要的预备性研究论文，而其中的绝大部分论文都收录在了他自己选编并于1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》（Studies in Philosophy， Politics and Economics）和1978年出版的《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》（New Studies in Philosophy， Politics， Economics and the History of Ideas）这两本论文集当中。我的这个判断，在很大程度上是以哈耶克本人所给出的下述两个解释为依凭的：第一，他在《法律、立法与自由》第一卷的序言中指出，“如果有读者急于知道本卷论辩在后两卷中的展开过程，那么他在阅读本卷的同时也可以参阅我在构思本书的漫长岁月中所发表的一系列预备性研究论文，并从中获致某种提示。这些预备性研究论文，部分收录在我于1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》论文集之中”；14第二，他在《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》这本论文集的序言中指出，“我在过去十年中所发表的绝大部分文字，都是我为《法律、立法与自由》那部著作所做的预备性研究”。15 再者，我之所以持有上述判断，在某种程度上也是以我本人对哈耶克这两部论文集的研究为依凭的：第一，哈耶克在这两部预备性研究论文集中，对此前简单论涉到的某些具有极为重要意义的观点做了更为详尽且系统的阐释，比如说对社会秩序分类学、行动结构与规则系统之框架、有限民主与无限民主之论题、社会正义的批判等一系列问题做出了详尽且系统的阐释；第二，哈耶克在这两部论文集中还对某些已然阐明的观点做出了相当重要的修正，比如说对“欧洲大陆法治观”的否弃并提出了“普通法的法治观”、对“人之行动而非人之设计”第三范畴的系统阐释等；第三，哈耶克在这些论文中更是提出了一些新的观点，比如说对最高权力进行分权的制度安排做出了阐释、确立了规则研究范式、详尽阐发了规则检测“一致性”和“相容性”的否定性正义标准等。因此，从我所确定的上述目的来看，哈耶克所出版的这两部论文集便构成了我选编和翻译《哈耶克论文集》的基本范围。 从哈耶克《哲学、政治学和经济学的研究》和《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》当中，我选译了23篇主要与我所确定的选编目的相关的论文，并且根据我对哈耶克自由主义理论的研究，还收入了另外两篇极为重要的论文：一是《自由秩序原理》的“跋文”，二是《法律、立法与自由》的“跋文”。此外，基本上根据哈耶克所提供的篇目范畴，我还为由这25篇论文构成的《哈耶克论文集》确定了这样一个形式框架：第一编是政治学和法学、第二编是哲学和社会科学、第三编是经济学和历史学、最后则是附录；在附录中，除了收入了上述两篇重要的“跋文”以外，我还专门选编了一份供论者研究参考的“哈耶克主要作品及研究参考文献”。16 在我对选译这些论文的理据──亦即它们与我在上文所说的“关系链”的关系──进行简要的讨论以前，我想在这里先对下述两个与选目有关的问题做一点说明。首先，一如前述，我在《哈耶克论文集》中编入了另外两篇论文：一篇是《自由秩序原理》一书的跋文“我为什么不是一个保守主义者”，还有一篇则是《法律、立法与自由》三卷本的跋文“人类价值的三个渊源”。一如我们所知，哈耶克对建构论唯理主义进行了一以贯之的批判，同时还坚定地信奉文化进化或进化论自由主义的认识进路，然而正是出于这个缘故，一些论者往往将哈耶克的思想混同于保守主义的思想，正如哈耶克本人在本书所收入的“建构主义的谬误”一文中明确指出的那样，“我不得不即刻提请你们注意，你们当中的保守主义者，尽管在此刻之前一直感到欣喜不已，但是现在却很可能要感到失望了，因为从我在上文中提出的种种观点中得出的恰当结论根本就不可能是这样一种结论，即我们会极有信心地接受所有传统的和旧有的价值；当然，它更不可能是这样一种结论，即人类社会生活中会存在一些科学不予质疑的价值或道德原则。那些试图理解社会发挥作用的方式并力图发现社会中可以改进之处的社会科学家必定会主张这样一项权利，即以批判的方式对我们社会中的每一项价值进行检考甚或裁定。从我所论的观点中，实际上只能得出这样一个结论，即我们决不能在同一个时刻质疑社会中所有的价值。”17 立基于此，我认为选编哈耶克“我为什么不是一个保守主义者”的论文，不仅是可欲的，而且也是必要的，因为正是在这篇论文中，哈耶克比较明确地阐明了他所主张的自由主义与保守主义的区别。而我之所以将他的“人类价值的三个渊源”一文选编进来，则是因为这篇论文可以说是哈耶克本人对指导他研究的理论思想所做的最为系统且最为集中的交代，读者可以经由这篇经典文献而把握到制度进化观在哈耶克理论中的重大意义；一如哈耶克本人在1979年《法律、立法与自由》第三卷“序言”中所指出的，“虽然我相信自己现在多少算是实现了夙愿，可是在流逝的那段漫长的岁月里，我的思想又有了进一步的发展，因此，在没有能够对我的思想的发展脉络做出基本交代的情况下，我仍有些不愿意把它（即《法律、立法与自由》第三卷）拿出来发表，因为这部著作毕竟是我的最后一部系统性的著作了。出于这个考虑，我不仅在原本拟定的最后一章文字中增加了许多对我在此前提出的论辩所作的──亦即我所希望的──精炼的重述，而且还认为有必要加写一个跋文，以期用一种较为直接的方式阐明那个在我的整个事业中始终指导着我的道德进化观和政治进化观。”18 其次，我在《哈耶克论文集》中只选译了哈耶克的两篇经济学论文：一是1962年发表的“经济学、科学与政治学”，二是1968年发表的“作为一种发现过程的竞争”。我之所以只选译两篇经济学论文，其原因主要有二：第一，哈耶克在研究的过程中一以贯之地主张一种跨学科的研究，一如他本人在《自由秩序原理》一书中所言，“我们必须把关于自由的哲学、法理学和经济学综合交融为一体，或者说为了增进我们对自由的洞见，我们必须把哲学、法理学和经济学综合起来对自由进行探究”19；因此，为了“更充分地洞见个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的整体性秩序之间的种种关系”20，哈耶克并不只限于关注经济学，而主要是关注政治学、社会学、法理学、历史学和心理学方面的相关问题。第二，我选译《哈耶克论文集》的目的和篇幅在某种程度上也限制了我在这方面的选择；众所周知，哈耶克在《自由秩序原理》与《法律、立法与自由》这一时段期间主要关注的是自由主义理论、法律理论和整体社会哲学的建构，因此我也就把选译的范围大体限定在了哈耶克关于政治学、法学和哲学等研究题域的方面。 三、关于哈耶克理论发展的若干评注 在对哈耶克理论发展中的问题展开讨论之前，我认为极有必要对一个前提性问题做出限定。我曾经在其他研究哈耶克思想的论文中反复指出，哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中和有关进化论的理性主义与建构论的唯理主义框架中展开的，而且也是在其间得以实现的21。哈耶克在“分立的个人知识”经“知道如何”（know how）的默会知识再到“无知”概念的转换过程中，达致了从“知”意义上的主观知识观向“无知”意义上的“超验”知识观的转化──这可以典型地表述为从“观念依赖”到“观念决定”再转向“必然无知”或“理性不及”的发展过程；并且在批判建构论唯理主义的过程中逐渐形成了他所主张的明确限定理性范围和理性存于文化进化过程之中的进化论理性主义。因此，在理解和把握哈耶克思想发展过程的时候，我们无论如何都不能忽略哈耶克知识观的转换过程，然而考虑到我在“知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究”的长文中已经对这个问题做出了比较充分的阐释，故此处也就不再赘述了。22 立基于上述考虑，本文将着重讨论哈耶克在建构其法律理论和政治理论的过程中所提出的下述几个在我看来比较重要的问题：一、哈耶克“社会秩序分类学”的建构；二、哈耶克“行动结构与规则系统”框架的确立；三、三分观的确立与“文化进化”命题的阐发；四、从“无限民主”的批判到“有限民主”的确立；五、对社会正义的批判与否定性正义的确立；六、从欧洲大陆法治国向普通法法治国的转换；七、哈耶克关于自由主义与非西方或发展中国家间关系的讨论。显而易见，对这些问题进行讨论乃是一项值得为之付出努力的工作，但是我却必须承认，我不可能在这样一篇导读性的论文中对上述每一个问题都做出详尽的分析和探究。在这里，我所能够做的主要是通过征引哈耶克不同时段的论述而将它的演化时间顺序基本交代清楚、将其间所隐含的某些重要问题开放出来并且揭示出它们可能具有的重要意义；我相信，这样一种论述方式可以为论者在认识和研究哈耶克思想的时候提供某种颇有意义的线索，同时也能够大体上反映出哈耶克基本观点的发展理路。 （一）哈耶克“社会秩序分类学”的建构 哈耶克在1960年出版的《自由秩序原理》一书中讨论自生自发秩序的时候论涉到了命令的秩序与非命令的秩序之间的区别23，但是我们必须指出，尽管哈耶克此时的讨论已经确立了“进化论的理性主义与建构论的唯理主义”框架，然而这还不足以为他的社会理论明确建构起一种“社会秩序的分类学”。根据我的研读，正是在本书所收入的哈耶克于1966年“朝圣山学社”发表的“自由社会秩序的若干原则”一文中，哈耶克第一次明确阐发了这个问题，他当时指出，“自生自发秩序乃是以那些允许个人自由地运用他们自己的知识去实现自己的目的的抽象规则为基础的，而组织或安排则是以命令为基础的。对这两种秩序进行明确的界分，对于我们理解自由社会诸原则来说有着特别重要的意义；……特别需要指出的是，尽管一个自由社会的自生自发秩序中亦包含有许多组织（甚至包括最大的组织即政府），但是这两种秩序原则却无论如何不能按照我们所希望的那种方式被混淆。”24 当然，在本书所收入的哈耶克于1967年撰写的“政治思想中的语言混淆”一文中，哈耶克可以说更为明确地建构起了他的“社会秩序分类学”。他在该文中指出，所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的：前者是指“自生自发的秩序”（spontaneous order），而后者则是指“组织”（organization）或者“人造的秩序”（a made order）。然而，为了更为确切地指称这两种社会秩序，哈耶克在该文中以及在此后的讨论中开始采用两个希腊术语以强调它们之间的区别：他用cosmos（即“内部秩序”）这个术语来指称自生自发的社会秩序，其特征是这种秩序不具有一种共同的目的序列，所具有的只是每个个人的目的；然而，那种由确定或实现具体目的为特征的组织形式，哈耶克则把它称之为taxis（即“外部秩序”）25。 从哈耶克自由主义理论的建构角度来看，哈耶克“社会秩序分类学”的确立，有着极为重要的意义：第一，它经由揭示社会秩序的“自生自发”类型而使“秩序”这个术语摆脱了晚近政治学和法学赋予它的来自于外部的“控制”或“治理”或“规范”的唯一向度；第二，它为哈耶克日后建构“行动结构与规则系统”框架奠定了最为基本的分类基础，更是为他明确洞见到支配“内部秩序”的“内部规则”（即法律）与支配“外部秩序”的“外部规则”（即立法）之间的区别提供了逻辑上的可能性；第三，只有在此一分类学的基础上，哈耶克才能指出，在这两种社会秩序中，只有自生自发秩序才是自由主义社会理论的“核心概念”26，或者说，“社会理论的整个任务，乃在于这样一种努力，即重构”存在于社会世界中的各种自生自发的秩序，这是因为在哈耶克的分析中，自生自发秩序与组织完全不同，它们的出现和进化以及它们演化扩展赖以为基础的规则机制所具有的非设计性质或非意图性质，必定会引发真正需要解释和理解的问题，因此只有自生自发秩序才需要有相应的社会理论的建构。27 （二）哈耶克“行动结构与规则系统”框架的确立 立基于上述社会秩序的分类学，哈耶克在1973年《法律、立法与自由》第一卷“规则与秩序”中最终指出，道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序，都是自生自发社会秩序28。哈耶克把所有这些社会秩序都归属于同一范畴的预设，显然是它们生成演化的过程极其相似，更具体地说，亦就是它们都不是因计划或设计而生成的，而是“人之行动而非人之设计的结果”。然而，哈耶克又明确指出，在这种自生自发的社会秩序中，仍然存在着两种无论如何都不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无数参与者之间形成的互动网络的秩序（或称为行动结构），二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序。 值得我们注意的是，在1960年以前，哈耶克极少使用“规则”（rule）这个术语，而且也甚少论及这个问题。事实上，他在《感觉秩序》29一书中就是试图不用“规则”这个术语来讨论认知心理学的问题的；只是在1960年出版的《自由秩序原理》一书中，他才开始大量使用这个术语，但却很少对这个术语进行限定。此后，他开始对这个术语进行限定，称之为“行动规则”（rules of action）；到了1967年，他又用“行为规则”（rules of conduct）替代了“行动规则”这个术语，并在其后的著述中一直使用这个术语。显而易见，这个问题绝非只是一个语义学的问题，因为从本书所收入的他于1967年发表的“关于行为规则系统之进化问题的若干评注”一文的副标题“个人行为规则与社会的行动秩序之间的相互作用”（The Interplay between Rules of Individual Conduct and the Social Order of Actions）来判断，我们便可以发现，他乃是经由对此一术语的征用而达致对“个人行动者遵循的行为规则”与由此而产生的“社会行动秩序或整体性秩序”的明确界分的30；此外，哈耶克更是在该文的第2节中从九个方面详尽阐释了界分群体的行动秩序与个人的行为规则的必要性，并且经由此一讨论而做出了如下的论辩：“个人行为的规则系统与从个人依据它们行事而产生的行动的秩序，并不是同一事情；这个问题一经得到陈述，就应当是显而易见的，即使这两种秩序在事实上经常被混淆”31，因为自生自发的社会秩序并不是自然生成的，而是“这些秩序的要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果”，或者说“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体性秩序的规则的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体性秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则，那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性，也足以产生一种整体性秩序”32。 哈耶克“行动结构与规则系统”框架的确立，对于我们洞见社会秩序与规则系统之间的繁复关系来说有着极为重要的意义；从哈耶克社会理论的建构来看，我们在这里至少可以指出这样几点：第一，他的这一努力里程碑似地标示着他在1960年以后对他前此设定的理论命题的转换，亦即从提出“整体性社会秩序乃是经由个人行动者之间的互动和协调而达致的”命题，向确立“整体性社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的，而且更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的”命题的转换，一如哈耶克在本书所收入的他于1965年发表的“理性主义的种类”一文中比较明确地提出了“个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的整体性秩序之间的种种关系”的问题，并且得出结论认为，“那种抽象的秩序乃是个人在那些抽象的规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特殊的情形所做出的反应的结果”33。 第二，更为重要的是，尽管哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中已经发展出了一个与此相关的重要命题，即“人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事”34，但是这个命题的真正完成则是哈耶克在本书所收入的他于1970年撰写的“建构主义的谬误”一文中提出的观点，即“人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且还是一种遵循规则（rule-following）的动物”35。哈耶克的这个命题的关键之处，乃在于行动者在很大的程度上是通过遵循社会行为规则而把握他们在社会世界中的行事方式的，并且是通过这种方式而在与其他行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的。与此相关的是，我们也可以说这一发展是哈耶克研究知识发现和传播的机制方面的一个转折点，因为这些社会行为规则不仅能够使行动者在拥有知识的时候交流或传播这些知识，而且还能够使他们在并不拥有必需的知识的时候应对无知。显而易见，哈耶克在这个过程中获得了最为重要的一项成就，我将之概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的“规则研究范式”，而这也从内在理路上为他建构他的法律理论开放出了最为重要的途径之一。“规则研究范式”的确立不仅意味着人之事件/行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配，而且还意味着对人之行为的解释或者对社会现象的认识乃是一种阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题，而不是一种简单考察某些刻意的和具体的行动或事件的问题。36。 （三）三分观的确立与“文化进化”命题的阐发 众所周知，哈耶克在1960年出版的《自由秩序原理》第4章第3节开篇中指出，“从上述种种观念中，渐渐发展出一整套社会理论；这种社会理论表明，在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。这种理论表明，某种比单个人所思的结果要宏大得多的成就，可以从众人的日常且平凡的努力中生发出来。这个论点，从某些方面来讲，构成了对各种各样的设计理论的挑战，而且这一挑战来得要比后来提出的生物进化论更具威力。这种社会理论第一次明确指出，一种显见明确的秩序并非人的智慧预先设计的产物，因而也没有必要将其归之于一种更高级的、超自然的智能的设计；这种理论进一步指出，这种秩序的出现，实际上还有第三种可能性，即它乃是适应性进化的结果。”37然而需要强调指出的是：第一，哈耶克在1960年时对自由主义社会理论“三分观”的阐释乃是以其对笛卡尔式强调“理性万能”的唯理主义“一分观”的批判为基础的，但是他在当时却未能对那种强调“事物之本性”的自然观进行批判；第二，尽管哈耶克在1960年已经指出了认识社会秩序和社会制度的“第三观”，但是他却未能对构成真正社会理论的这种“第三观”的理论渊源进行深刻的探究。 实际上，哈耶克本人也意识到了这两个问题，因此第一，他在本书所收入的他于1963年发表的“大卫·休谟的法律哲学和政治哲学”一文中对“真正的自由主义社会理论”的思想渊源进行了认真地研究。他之所以选择休谟作为研究的对象，在我看来，实是因为“休谟达致的成就，最重要的就是他提出的有关人类制度生成发展的理论，而正是这个理论后来构成了他赞同自由的理据，而且还成了亚当·福格森（Adam Ferguson）、亚当·斯密（Adam Smith）和斯图沃特（Dugald Stewart）这些伟大的苏格兰道德哲学家进行研究的基础；今天，这些伟大的苏格兰道德哲学家已经被公认为是现代进化人类学的主要创始者。此外，休谟的思想还为美国宪法的创制者提供了坚实的基础，当然也在某种程度上为埃德蒙·伯克（Edmund Burke）的政治哲学奠定了基础”38；此外还有一个原因，即“事实上，只有为数不多的社会理论家明确意识到了人们所遵循的规则与那种因人们遵循规则而形成的秩序这二者之间的关系，而休谟便是这为数不多的社会理论家当中的一员。”39哈耶克在该文中进一步指出，“休谟哲学的出发点是他所提出的反唯理主义的道德理论（anti-rational theory of morals）；该理论认为，就道德规则的产生而言，’理性本身是毫无作用的’，因此，’道德的规则并不是我们的理性所能得出的结论。’休谟对此论证说，我们的道德信念既不是先天意义上的自然之物，也不是人之理性的一种刻意发明，而是一种特殊意义上的’人为制品’（artifact）；休谟在这个意义上所说的’人为制品’，也就是我们所称之为的’文化进化的一种产物’（a product of cultural evolution）。在这种文化进化的过程中，那些被证明有助益于人们做出更有效努力的规则存续了下来，而那些被证明只有助于人们做出较为低效努力的规则则被其他的规则取代了或淘汰了。正如晚近的一位论者颇为犀利指出的那样，’道德准则和正义准则，便是休谟所谓的”人为制品“；它们既不是神授的，也不是人之本性所不可分割的一个部分，更不是纯粹理性所能揭示的。它们乃是人类实践经验的结果，而且在漫长的时间检验过程中，唯一的考量就是每一项道德规则是否能够为增进人类福祉起到有益的功用。在伦理学领域中，休谟可以被认为是达尔文的先驱。实际上，休谟所宣布的乃是一种有关人类习惯的适者生存的理论（a doctrine of the survival of the fittest among human conventions）──当然，’适者’在这里并不是指那种野蛮的弱肉强食者，而是意指具有最大的社会效用者。”40 第二、哈耶克此后还对那种错误的“二分观”做出了具有修正性质的研究；一如前述，哈耶克在1960年时把“二分观”的谬误归于笛卡尔式的唯理主义，但是他却在本书所收入的他于1970年发表的“建构主义的谬误”一文中把这种谬误直接追溯到了古希腊人的哲学观：“近些年来，我对上述问题予以了某种程度的关注；但是在这样一个时间有限的讲座中，我显然无法追溯前人就这些问题所做的讨论的历史沿革。在这里，我只能指出，古希腊人早就熟知这些问题了。两千年来，古希腊人提出的’自然’（natural）形成物与’人为’（artificial）形成物的二分观，一直支配着这项讨论。颇为遗憾的是，古希腊人在自然之物与人为之物之间所做的那种界分已经变成了人们在推进这项讨论方面的最大障碍，因为我们知道，当这种界分被解释成一种唯一的非此即彼的选择的时候，这种界分不仅是含混不清的而且也肯定是错误的。正如18世纪的苏格兰社会哲学家最终明确认识到的那样（需要指出的是，晚期的经院论者在此之前就已经在某种程度上认识到了这个问题），绝大多数社会形成物，虽说是人之行动的结果，但却不是人之设计的产物。这种认识导致了这样一个结果，即根据传统术语的解释，这些社会形成物既可以被描述成’自然的’，也可以被称之为’人为的’。”41 当然，哈耶克乃是在本书所收入的他于1967年发表的“自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果”一文中最早详尽阐明这个问题的，他在该文中指出，欧洲思想界之所以坚信刻意的设计和计划（deliberate design and planning）优越于各种自生自发的社会力量（spontaneous forces of society），显然是由于笛卡尔主义者所阐发的唯理主义建构论（the rationalist constructivism）在欧洲思想界的盛行所致。但是需要指出的是，欧洲思想界所持的这种认识进路还有一个更为古老的思想渊源，而这个渊源就是古希腊先哲所提出的那种错误的二分观（dichotomy）；当然，这种错误的二分观直至今天仍然困扰着人们的思想，并且构成了人们正确理解社会理论和社会政策这项独特任务的最大的障碍。“这种二分观以一种极具误导性的方式把所有的现象都界分为下述两种现象，亦即’自然的’现象（”natural“ phenomena）与’人为的’现象（”artificial“ phenomena）。实际上，早在公元前5世纪，古希腊的智者们就已经同这种二分观展开了思想上的斗争，并且明确指出这种按照一种非此即彼的方式把各种制度和惯例要么归因于自然（physei）要么归因于约定（thesei or nomo）的二分观乃是一种谬误。尽管如此，亚里士多德还是接受了这种界分方式，而且也正是从那个时候起，这种二分观的认识进路成了欧洲思想中的一个不可分割的组成部分。”42 正是经由上述的进一步研究，哈耶克得出了一个极为重要的结论，即古希腊人以及此后两千多年中沿循其知识脉络的唯理主义者都没有能够也不可能发展出一种系统的社会理论，以明确处理或认真探究那些既可以归属于“自然”的范畴亦可以归属于“人为”的范畴进而应当被严格归属于另一个独特范畴下的第三类现象，亦即那些既非“自然的”亦非“人之设计的”而是“人之行动且非意图或设计的结果”；换言之，古希腊先哲的二分法谬误观以及立基于其上的现代唯理主义根本就无力洞见社会理论以及以它为基础的法律理论所真正需要的乃是一种三分观，“它须在那些自然的现象（即它们完全独立于人之行动的现象）与那些人为的……现象（即它们是人之设计的产物）之间设定一种独特的居间性范畴，即人在其行动与其外部环境互动的过程之中所凸显的所有那些产生于人之行动而非产生于人之设计的制度或模式”43。 我个人以为，立基于上述进一步的批判和研究，哈耶克还达致了两个至为重要且构成其“第三范畴”建构之参照架构的相关结论：第一，建构论唯理主义式的观点经由“自然与人为”的二分观而在实质上型构了“自然与社会”的二元论，而此一二元论的真正谋划乃在于建构出一个由人之理性设计或创构的同质性的实体社会并且建构出一种对社会施以专断控制的关系的观点，亦即力图切割掉所有差异和无视所有不可化约的价值进而扼杀个人自由的“一元论的社会观”44；第二，以这种“一元论的社会观”为基础，后又经由渊源于拉丁语naturalis一词对希腊语physei的翻译和拉丁语positivus或positus一词对希腊语thesis的翻译之基础上的“自然法理论”（natural law theory）和“法律实证主义”（legal positivism ）的阐释45，并在多数民主式的“议会至上”论的推动下，建构论唯理主义者最终确立起了以人之理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”46。 通过上文的简要讨论，我们至少可以指出哈耶克在这两个方面的努力所具有的下述两个重要意义：第一，哈耶克经由继受上述三分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的“社会秩序规则二元观”（即法律与立法的二元界分），才真正使得那种以“社会秩序规则一元观”和将所有社会秩序规则统一于“主权者意志”或“先验的理性设计”者为基础的法理学主流理论（其中包括唯理主义的自然法理论和法律实证主义）陷入了困境47，并且对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑，进而也在更为一般的意义上为人们批判那种以“社会秩序规则一元观”的意识形态为根本支撑并应合着现代民族国家建构的需要的现代性开放出了一个极为重要的路向。第二，在对进化论理性主义的阐释过程中，哈耶克更是形成了他的社会理论中的一个极为重要的命题，即社会行为规则系统“文化进化”的命题；而对这一核心命题的阐发则为哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立著名的关于社会行为规则系统的“文化进化理论”奠定了基础。我之所以持有这个观点，实是因为这一有关社会行为规则系统“文化进化”的深刻命题为哈耶克提出一种新的解释路径提供了某种可能性，即这些社会行为规则不仅引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动，而且还反过来在更深的层面上设定了社会秩序的自生自发性质，亦即通过行动者对他们所遵循的社会行为规则的“文化进化”选择而达致的自生自发进程。48 （四）从“无限民主”的批判到“有限民主”的确立 我对哈耶克思想所做的一系列讨论，显然隐含着这样一个重要的讯息，即哈耶克思想的西方研究者大都意识到了他对西方现代社会中占据支配地位的“建构论唯理主义”、法律实证主义和唯理论自然法理论进行了根本性的批判，然而他们──当然中国的论者更是如此──常常忽略的是，哈耶克还对构成现代性的核心制度安排即“西方现代的民主制度”做出了彻底的批判。值得我们注意的是，当下的论者在讨论民主的问题时候，首要关注的乃是如何使民主在人们的社会生活中得到切实的践履或者如何使民主得到更好的实现这样的问题（比如说直接民主与间接民主的论题），而在总体上忽略了现代民主制度的内在困境以及由此而形成的“无限民主”趋势和“反民主”的恶果。就此而言，我个人认为，如果说托克维尔的重要性在于经由对贵族政治的批判而揭示出了民主于现代社会的不可避免之势，那么哈耶克的重要性就在于经由揭示和批判现代民主的无限性趋势而明确指出了“有限民主”在此后社会进程中的可欲性和必要性。据此，在评注哈耶克这个观点的时候，我将更为详尽地征引哈耶克在不同文献中的观点，以说明这个问题。 哈耶克在1979年《法律、立法与自由》第三卷“自由社会的政治秩序”之序言中指出，“读者在阅读本书的过程中很可能会得到这样一个印象，即激励我撰写这部著作的动因乃是我对那些被认为是最发达国家的政治秩序在当下的走向所产生的越来越大的忧虑。我日益相信（而本书则对我为什么持有这个信念给出了详尽的说明）：在这种被人们普遍接受的’民主’政制类型的构成中，存在着某些根深蒂固的缺陷，而这些缺陷已经使得这些国家堕入全权性国家的危险趋向成了一种不可避免之势；对这个问题的洞识，使我深刻地感到有必要经由探究种种替代性安排的方式为这种’民主’制度另辟生路。我想在这里重申我所持有的这样一个主张，即尽管我深信民主的各项基本原则乃是我们迄今为止发现的使和平变革成为可能的唯一有效的方法，而且我也因此为人们越来越明显地不再把民主视作是一种可欲的政府治理方法（a desirable method of government）而深感震惊（当然，人们对民主所具有的这种幻灭感实际上还因为有些人越来越频繁地滥用民主一词并用它来指称想象出来的统治目的而变得愈发严重了），但是我却对我们正在步入死胡同这个事实也同样越来越深信不疑……”。49 西方论者曾经对哈耶克的民主观做过如下的概括，“虽然民主不像和平、正义和自由那样是一种终极价值，但哈耶克还是将它视为受限制的政府的最好的形式。其原因有三。首先，民主政治是政治领袖变动的和平方法；其次，让多数公民来决定政治领袖的变动，有助于防止专制；再次，民主政治能够增进公众对政治问题的意识和理解”，而“所有这些都是以个人自由为依归的”；50但是值得我们注意的是，哈耶克也历数了“当代民主政体的四大罪状”：第一，民主机构拥有无限的权力；第二，民主政府除了拥有无限的权力以外，还会不正当地行使这种权力，而且这也是一种必然的结果；第三，如果民主政府不受制于法律，那么它就必定是一个会受制于特殊利益支配的弱政府；第四，当代民主政体的政策是由各种少数利益集团支配的，所以它一点都不民主。51 对于西方论者所做的这种概括，我是相当赞同的，但是我必须坦诚地指出，哈耶克的批判乃是逐渐展开和加深的，而且他的批判所依凭的理据也是逐渐得到充实的。实际上，在1960年出版的《自由秩序原理》一书中，哈耶克在批判“多数统治”意义上的民主的时候仅仅给出了当代民主政府决定问题的范围无限扩大这一理据，他当时比较简略地指出：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为’法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的’实质性’法律（substantive or material laws）。绝大部分这类所谓的’法律’，毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”52 关于这个理据，哈耶克的更为详尽的阐释，最早乃是他在本书所收入的他于1967年发表的“政治思想中的语言混淆”第7节“有限民主与民主”中做出的。首先，他在该文中指出，“人们几乎都在用’民主’（democracy）这个术语来指称一种特殊种类的民主制度，然而这种制度却根本不是democracy（’民主’）这个术语最初所描述的那种基本理想所导致的一种必然结果。……最初，’民主’这个术语仅仅意指：不论存在什么样的最高权力，它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控，但是它却并没有论涉到这种权力的权限问题。常常有人错误地认为，任何最高权力都必定是无限的或不受限制的。显而易见，我们根本无法从多数的意见应当占据支配地位这项要求当中推论出这样一项要求，即多数就特定问题的意志应当是无限的或不受限制的。事实上，权力分立这一经典理论所做出的乃是这样一项预设，即应当由一个代议机构掌控的’立法’（legislation）工作只应当关注制定’法律’（laws）的问题（当时的论者认为，这些法律在某种本质特性上区别于那些特定的命令）；再者，那些特定的决策并不能够仅仅因为它们是’立法机构’颁布的这个事实而成为法律（亦即内部规则意义上的法律）。如果我们不对法律与特定决策进行界分，那么这种主张把特定的职能赋予独特且不同的机构的权力分立理念就会变得毫无意义，而且也只能是一种循环论证。”53此外，哈耶克还深刻地指出，“毋庸置疑，那些主张代议政府和自由宪政的伟大理论家在要求权力分立的时候所说的法律，实际上就是我们称之为的那种内部规则。但是，他们却通过把制定另一种意义上的法律的任务（亦即制定那些决定着政府结构和运作的组织规则的任务）也委托给了同一个代议机构这种方式而糟蹋了他们自己设定的那项目标。”54 其次，哈耶克在该文中更是论及到了这个理据中的核心问题即“对最高权力进行限制的问题”，因为这个问题的讨论为他在此后更加明确地提出“有限民主”的观点奠定了基础；一如他所言，“我们在这里所要关注的只是这样一个问题，即最高权力机构拥有这种权力并不是一种必然。限制权力，并不一定要拥有另一种权力才能限制它。如果所有的权力都以意见为基础，同时意见又只承认这样一种最高权力，即它乃是通过承诺遵循普遍规则（即使在它无从控制的特殊情形当中，也要适用这些普遍规则）这种方式来证明它对其行动之正义性的信念的，那么一旦这种最高权力逾越了上述限制，它就会丧失自己的权威性。由此可见，这种最高权力未必就是一种无限的权力或不受限制的权力——它有可能是这样一种权力：只要这种权力颁布了任何不具有内部规则（亦即普遍的正义行为规则意义上的内部规则）所具有的实质性特征的决议，那么它就会失去对它来说不可或缺的意见对它的支持。……只要一个立法机构是在陈述有效的内部规则这种严格意义上实施其立法职能的，那么它就是一种最高的权力机构。最高权力之所以能够通过这种方式得到限制，就是因为存在着一些客观的检测标准（而不论它们在适用于特定情形的时候有多么困难），而根据这些标准，那些并不关注政府任何特定目的的独立且公允的法院就能够判定立法机构所做出的决议是否具有内部规则的特征，进而也就能够判定它是否是一项有约束力的法律；”55“据此我们可以说，代议机构中的多数完全代表了最高的权力，但是却并不享有无限的或不受限制的权力。”56 实际上，哈耶克在这个时候还意识到了批判当代民主制度的另一个理据，只是论题所限而没有展开而已，正如他指出的那样，“此外，我们也不准备对这样一种制度安排所导致的那种不可避免的后果做进一步的探究：在这种制度安排中，一个并不只限于制定普遍的正义行为规则的立法机构，肯定会在有组织的利益群体的驱使下用它的’立法’权力去为特定的私人目的服务；”因此，“我们没有任何理由期望一个拥有无限权力的民主政府会始终服务于一般性利益而不去为特定的利益服务。那种可以为所欲为地为特殊利益群体谋好处的民主政府，注定会受到有组织的利益联盟的支配，而不可能服务于一般性利益，亦即古典意义上的那种’排除了所有偏好或私人利益的共同权利和正义’”。57不过，哈耶克在本书所收入的他于1967年发表的“自由国家的构造问题”一文中却对这个理据进行了更为明确的讨论：“民主理想的盛兴促使当时的人们产生了这样一种欲求，即人民的代表不仅应当能够决定正当行为规则的制定问题，而且还应当能够决定政府用它所掌控的资源为民众提供服务的那些即时性活动。然而值得我们注意的是，这原本并不意味着从事这两种活动的权力都应当交由同一个代议机构去掌控。按照民主方式进行立法活动和按照民主方式进行政府治理活动这两者很可能都是可欲的，但是把这两种职能交由同一个机构去践履，却肯定会把权力分立原则所旨在提供的保护个人自由的措施摧毁掉。如果那个指导着政府治理活动的机构可以随心所欲地制定各种法律以迎合政府的各种目的，那么我们就可以肯定地说，这样的民主政府已经不再是那种真正意义上的’法律下的政府’了；再者，按照这种方式理解的立法也完全丧失了最高权力机构因承诺遵循普遍规则而获得的那种合法性。显而易见，一个拥有无限权力的机构完全可以用这种权力去偏袒某些特定的群体或个人；因此，这种情况不可避免地会导致这样一种结果，即那些向其支持者提供特殊好处的特殊利益群体之联盟会一步一步地成为这种机构的组成部分。’准政府机构’（para-government，亦即那些向立法机构施压并要求它以偏袒它们的方式进行干预的有组织的利益群体）在现代的兴起和发展，便是人们把那种能够强制特定的个人或群体为特定目的服务的无限权力赋予了最高权力机构所导致的一个不可避免且必然的结果。”58 更为重要的是，一如我们所知，为了变革当代民主制度，哈耶克还在1979年《法律、立法与自由》第三卷“自由社会的政治秩序”中提出了一个“有限民主”的方案，他在该书的序言中指出，“我在本卷研究的基础上还提出了一个变革民主政府结构的基本方案；虽说就目前的情形来看，大多数人仍会把我提出的这项方案视作是一项完全不切实际的方案，但是我提出这项方案的意图却在于为人们提供一种从智识上来说可靠的选择方案，以便他们在现行制度面临崩溃的关头以及在我的方案一如我所希望的那样或许可以为他们指明一条出路的时候予以选用；而这一天也许为时不远了。我认为，这一备选方案不仅能够使我们保有民主制度中真正具有价值的东西，而且还能够使我们否弃其间的弊端，尽管大多数人在今天仍然会把这些弊端视作无从避免的东西。”59 实际上，哈耶克早在1960年出版的《自由秩序原理》一书中就已经指出，“据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？对此，我们所主张的解决方式是，一方面将制定一般性规则的任务和向行政机构发布命令的任务分别委之于两个独立的代议机构，而另一方面又将它们做出的决定都置于独立的司法审查之下，使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之，尽管我们希望这两类决定都能按照民主的方式加以制定，但是这未必意谓着它们应当由同一机构进行制定；”正是在这个观点的基础上，哈耶克萌发了一种西方盛行的现代民主制度的改革方案。60 然而需要指出的是，哈耶克的这一改革方案，乃是在本书所收入的他于1967年发表的“自由国家的构造问题”一文和他的另外一篇论文Economic Freedom and Representative Government61中逐渐阐明的；他在前文中指出，“由于经由选举产生的立法机构的成员只是作为反映何为正义之意见的代表的，所以他们决不应当受意志和利益的左右，当然也肯定不应当受党派纪律的束缚。这一点可以通过选举他们担任较长时间的职务并在任职届满之后不得重新当选的制度安排而得到保证。尽管如此，为了使他们能够代表当下的意见，我建议确立一种由同龄人群体构成的代表制度：每代人在他们的一生中只进行一次选举，比如说在他们40岁的时候进行一次选举，而当选的代表则任职15年，任职届满以后还可以继续担任非专业法官这类职务。根据这种代议制度，立法机构将由那些年龄在40岁到55岁之间的男士 当然，哈耶克在本书所收入的他于1967年发表的“政治思想中的语言混淆”一文中也重申了这一改革方案：“如果我们不仅希望用民主的方式来决定那些既约束政府又约束私性公民的强制性规则，而且也希望用民主的方式来决定政府机制的治理问题，那么我们就需要设立某个代议机构来专门践履上述后者的任务。但是需要指出的是，这个代议机构既不需要也不应当与那个制定内部规则的代议机构成为同一个机构；换言之，这个代议机构应当受另一个代议机构所制定的内部规则的支配，因为后者所制定的内部规则决定着前者所不能更改的权力限度或权力范围。据此我们可以说，这样一种政府治理的或行政指导的代议机构（从严格意义上来讲，并不是立法的代议机构），所关注的实际上是它唯有使用政府权力方能使之得到解决的多数意志的问题（亦即有关实现特定且具体的目的的问题），而不是那些有关是非的意见的问题。它会通过运用那些专门为了这个目的划拨出来的资源而致力于满足那些具体且可预见的需求。……在那些关注被他们视作是严格意义上的立法（亦即关注制定内部规则）之任务的最高机构中，那些有组织的利益联盟……根本就不应当有任何地位。……在另外两篇论文中，我曾经就选举这样一种代议机构的问题建议人们采取这样一种方法。”63 显而易见，哈耶克对现行民主制度安排所提出的这一基本改革方案，乃是以人们最终否弃这样一种幻想为前设的，即一旦政府权力交由人民之多数去掌控，那么人们曾经为了防止政府滥用权力而费尽心力设计出来的那些保障措施也就完全没有必要了；对于这一点，哈耶克甚至明确指出，“如果有人坚持认为民主必须是一种无限政府，那么我就肯定不会信奉这种民主；但是需要指出的是，我现在是而且还将继续是一个笃信上文所述的那种有限民主的人。如果我们能够通过改变术语的方式而使我们自己不再犯那些曾经不幸地与民主这个观念紧密联系在一起的错误的话，那么我们就有可能因此而成功地避免那些从一开始就困扰着民主并且在此后不断地把民主引向毁灭的危险”。64正是立基于这项前设，我认为，哈耶克对这一“有限民主”方案的阐发，意义极为重大：第一，它为哈耶克本人在保障个人自由的基础上建构起他的自由主义政治理论提供了一种切实的认识进路；第二，哈耶克所主张的这样一种人们必须把立法代议机构的权力只限于制定真正意义上的法律的观点，不仅有可能第一次使我们切实实现那种从未真正存在过的权力分立制度，而且也会在权力分立制度得到真正确立的情况下进一步使“法律下的真正政府”和“有效的法治”成为可能；第三，它不仅为只知道有限“政府”而竭力弘扬“民主”但却根本就不曾认真考虑过有限“民主”问题的中国论者提供了一种审视或反思当代民主制度的全新视角，而且还为我们开放出了一个全新的问题，即我们在全力主张建构民主制度的过程中，究竟应当如何认识法律与立法的关系以及究竟应当如何防范“无限民主”的致命危害。65 （五）对社会正义的批判与否定性正义的确立 一如我们所知，哈耶克在1976年《法律、立法与自由》第二卷“社会正义的幻象”中对普遍盛行的“社会正义”观念展开了实质性的批判，并在此基础上确立起了他的否定性正义观；他在该书第二卷的“序言”中指出，“在我早年致力于对社会正义这个概念进行批判的研究过程中，我始终都有一种无的放失的感觉；最后，我试图像每个人在遇到这种情况时所应当采取的做法那样，先想方设法把支撑’社会正义’这个理想的理据视作是正确的。只是在如此尝试以后，我才真正地意识到’社会正义’这个皇帝原来没有穿衣服；这就是说，’社会正义’根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语。就像汉斯·克里斯琴·安徒生童话中的那个男孩所说的那样，我’什么也没有看到，因为那里什么也没有”。……基于这样情况，我认为，仅仅指出那些试图实现’社会正义’的特定努力不会奏效这一点是远远不够的，所以我还必须对这样一个问题做出解释，即社会正义这个说法本身是毫无任何意义的，而且使用这种说法的人，如果不是愚昧，那就肯定是在欺骗。……但是必须指出的是，社会正义这个信念在当下所具有的普遍性，与人们在过去普遍相信巫术或点金石的情形一样，都不能证明其目标的实在性。尽管人们长期以来一直把分配正义观念理解成个人行为的一种属性（而现在则常常被视作是’社会正义’的同义语），但是就是这个为人们信奉已久的观念，也同样不能够证明分配正义这个观念与市场过程所产生的各种状况有任何相关性。我真诚地认为，如果我能够使我的同胞为再次使用这个空洞的咒语而感到羞耻的话，那么这就是我在力所能及的情况下为他们提供的最大的服务。至少我认为自己有责任竭尽全力把人们从’社会正义’这个梦魔的支配下解救出来，因为这个梦魔正在把人们的善良情感变成一种摧毁自由文明一切价值的工具“。66 实际上，哈耶克早在1960年《自由秩序原理》一书第4章第8节中就已经论涉到了这个问题：”这种唯理主义观点的影响日趋增大，而其症兆也颇耐人寻味，即在我所知道的各种语言中，都日益发生了以’社会的’一词来替代’道德的’一词甚或’善的’一词的现象。对于这种发生在术语上的替代现象进行一简略的考察，当对我们具有重要的启发意义。当人们用’社会的良知’（social conscience） 以反对仅用’良知’一词时，他们是预设了人们能够意识到自己的行动对其他人所具有的特定影响，因此，人们的行动不仅应当受到传统规则的引导，而且还要受到对该行动的特定后果所具有的明确认识的引导。……颇为奇怪的是，这种对’社会的’一词的诉求竟隐含了下述这样的要求，即应当用个人的智识，而不是用经由社会演化出来的规则，来指导个人的行动——这即是说，人们应当不屑使用那种能被真正称之为’社会的’东西（即指非人格的社会演化进程的产物），而应当只依赖于他们对特定境况所做的个人判断。因此，倾向于用’社会的考虑’（social considerations）来替代对道德规则的遵循，从根本上来看，乃是无视真正的社会现象的结果，或者说是坚信个人理性具有优越力的结果。“67 值得我们注意的是，哈耶克在此时主要讨论的是”社会的“（social）这个术语所具有的建构论唯理主义品格，而只是在三个场合论涉到了”社会正义“的问题。68就此而言，据我个人的分析，哈耶克至此还没有完全意识到”社会正义“这种思潮对于现代社会所具有的切实的危害作用，而只是停留在对”社会的“这个形容词进行批判的初步阶段。显而易见，我们可以从本书所收入的哈耶克于1957年发表的”什么是社会的？──它究竟意味着什么？“一文中明确见到他在这个初步阶段的思想；他在该文中指出，”从一个语词所可能产生的这种甚少为人所知的影响力来看，我认为，在近百年的岁月当中，’社会的’（social）这个词在整个政治题域中所发挥的而且还在继续发挥的作用可以说是一个最好的范例。……我在仔细考察了这个词及其涵义以后得出了这样一个基本结论：尽管“社会的”这个词是一个有着极大力量和魔力的词，但是难以置信的是，它却是一个空洞无义的词，而且也没有为我们力图解决的问题提供任何答案。……如果我在这个时候先解释一下我自己认识这个问题的转变过程，也许是颇具意义的；一开始，就我个人而言，我只是对人们使用’社会的’这个词感到有些不舒服，但是后来，我的这种感觉却变成了一种公开的反对态度，而正是这种反对态度致使我把这种做法视作是一种真正的危害。“69哈耶克在该文中列举了一系列流行的术语：”社会的市场经济“、”社会的法治国“、”社会良知“、”社会问题“、”社会的意识“、”社会的良知“、”社会的责任“、”社会的活动“、”社会的福利“、”社会的政策“、”社会的立法“、”社会的正义“、”社会的保障“、”社会的权利“、”社会的控制“、”社会的民主“，70进而明确指出：一、这里”真正重要的乃是这样两个问题：第一，所有上述组合词都与社会力量的具体特性无甚关系；因此第二，特别需要注意的是，以自生自发的方式发展起来的东西与国家刻意组织起来的东西之间的区别也就完全消失了。……对我来说，重要的乃是这样一个问题，即在所有上述的用法当中，尽管’社会的’这个词预先设定了一个社会共同体的活动背后存在着一些人所皆知且共同的目的，但是却没有对这些目的做出界定。具体言之，它所设定的乃是这样两项假设：第一，’社会’有着某些所有的人都知道并认可的具体任务；第二，’社会’应当指导它的个体成员去努力实现这些任务。因此，社会也就具有了一种双重人格：首先，它是一个有思想的集合体；它有着自己的愿望，而这些愿望不同于组成它的个人所具有的那些愿望；其次，通过把社会与人们等而视之，社会也就变成了对某些自称有着较深刻的洞见或较强的道德意识的个人根据这些社会愿望所持有的观点的人格化体现；“71二、甚少有人能够真正解释清楚这个附加上去的形容性质的修饰词”社会的“是什么意思，因为这个词已经变成了一个使它所形容的每一个术语都不再具有其原有的清晰涵义的形容词，而且也变成了一个致使这种术语演变成一种具有无限弹性的术语；因此，当我们都使用一种始终会混淆问题而根本无法阐明问题的术语的时候，显而易见，这也就是我们采取一种激进的行动进而把我们自己从这种咒语所产生的混淆影响中解放出来的时刻了；72三、如果我们不只是满足于把个人在社会中的独立活动所形成的协调力量视作是社会的，而且还想把只要与社会共同体有任何联系的所有其他东西都视作是社会的，那么它们之间的本质区别就会给彻底遮蔽了。在这种情况下，生活中原本不是”社会的“东西也就所剩无几或者根本就没有了，而且从实际的角度来看，”社会的“这个词本身也就变得毫无意义可言了。”在这种情况下，我认为，大量在今天自称是社会的东西，从’社会的’这个词所具有的更为深层且更为真实的含义来看，实际上是一些彻头彻尾反社会的东西。“因此，现在是我们对上述各种含义做出明确界分的时候了。73 在我看来，哈耶克对”社会正义“所做的真正的讨论，基本上始于本书所收入的他于1962年发表的”经济学、科学与政治学“一文，因为正是在此以后，哈耶克开始了对”社会正义“的实质性批判。他在该文中经由比较”社会正义“与”交换正义“而阐明了”社会正义“的基本性质：”只要我们对那些不尽相同但却常常模糊不清的观念──亦即争议双方用以指称他们所谓的’社会正义’的观念──做一较为深入的分析，那么我们即刻就能够说明上文所述的问题。套用自亚里士多德以来人们所采用的术语，我们可以用这样一种方式来指出它们之间的区别，亦即明确指出自由经济始终只能够实现交换正义，而唯社会论——在很大程度上也包括那种颇为流行的社会正义理想——所要求的乃是一种分配正义。交换正义在这里意味着根据一个人提供的服务所具有的实际价值而给予回报；当然，这种实际价值乃是对于那些接受了他所提供的服务的人而言的，而且也是通过他们愿意支付的价格表现出来的。正如我们必须承认的那样，这种价值与道德品行没有什么必然的联系。……交换正义根本不考虑个人的或主观的情势，也不会考虑需要或善意，而只会考虑那些使用某人活动之成果的人是如何评价他的成果的。……从分配正义的角度来看，根据产品的价值进行酬报的结果必定是极不正义的，因为这种酬报方式的结果很难与我们所认为的某一行为所具有的主观品行相符合。“74 此后，哈耶克在本书所收入的他于1966年发表的”自由社会秩序的若干原则“一文中对”社会正义“进行了切实的批判，”如果说上述发展趋势乃是因为那些盛行于所有西方民主社会中的宪法性安排的性质而成为可能的话，那么把它引向此一特定方向的那种驱动力便是这样一种不断强化的认识：第一，把同样的或平等的规则适用于那些在事实上存在着许多重大差别的个人的行为，不可避免地会对不同的个人产生极为不同的结果；第二，为了通过政府行动来减少不同的人在实质地位方面所存在的上述非意图的但却不可避免的差异，人们就必须按照不同的规则而非相同的规则去对待不同的人。显而易见，这种主张产生了一种新的和截然不同的正义观念，亦即人们通常所说的’社会’正义或’分配’正义观念（social or distributive justice）；这种正义观念不仅意在为个人确立行为的规则，而且还旨在为特定的群体谋取特定的结果，因此我们可以说，这样一种正义观念只能在一种受目的支配的组织当中得到实现，而无法在一种目的独立的自生自发秩序中获得立足之地。“75当然，哈耶克在批判”社会正义“的时候，给出了下述几项理据：76 第一、作为一个纯粹的事实，一种事态本身不可能是正义的或不正义的。只有当一种事态是人们经由设计而促成或能够经由设计而促成的时候，我们把那些创造了这种事态或允许这种事态形成的人的行动称之为正义的行动或不正义的行动才是有意义的。……因此，哈耶克认为，我们完全可以追问这样一个问题，即把市场秩序作为指导经济活动的方法作为刻意的选择是否是一个正义的决策，但是我们却肯定无法追问这样一个问题，即一旦我们决定用自生自发秩序来达到那个目的，那么它对特定的人所产生的特定结果是正义的还是不正义的。 第二、人们之所以极为普遍地把正义的概念套用于收入的分配，完全是因为他们用那种错误的拟人化方式把社会解释为组织而非自生自发秩序所致。在这种意义上讲，”分配“这个术语有着极大的误导作用，因为”分配“这个术语意味着把事实上是自生自发有序化力量的结果视作是刻意行动的结果。实际上，在市场秩序中，根本就没有人对收入进行分配，而只是在组织中有人对收入进行分配；因此，就市场秩序的情形而言，谈论正义的分配或不正义的分配，无异于一派胡言。 第三、所有力图确保一种”正义“分配的努力都必定会把自生自发的市场秩序变成一个组织，甚至还必定会把它变成一种全权性的秩序。这是因为对这种社会正义观念的追求，产生了各种各样的措施，而我们知道，通过这些措施，那些旨在使人们追求特定结果的组织规则渐渐地取代了目的独立的正当个人行为规则，进而一步一步地摧毁了一个自生自发秩序必须依凭的基础，甚至也导致了人们用一种旨在实现”社会正义“的”社会“法律去替代那些规则。 第四、哈耶克更是强调指出，那种试图用政府的强制性权力去实现”社会正义“的做法，必定会摧毁个人自由；此外，根据考察，我们还能够证明这种理想实是一种在任何情势中都无法实现的幻想或妄想，这是因为它预设了人们对不同的具体目的的相对重要性达成了一致的认识，而这在一个其成员并不彼此认识而且也不知道相同的特定事实的大社会中根本就是不可能达成的。 第五、当人们以”社会正义“的名义要求政府干预的时候，这在当下多半意味着是在要求政府对某个群体既有的相对地位施以保护。因此，”社会正义“也就变成了对既得利益群体进行保护的诉求以及创生新的特权的诉求，比如说，正是借着社会正义之名，农民获得了与产业工人”平等“的地位。……据此我们可以说，在市场社会中，只存在一种个人行为的正义，而决不可能存在一种独立的”社会正义“。 正是通过上述对建构论唯理主义的”社会正义“观念的实质性批判，哈耶克为他此前不曾明确讨论过的自由主义正义观的阐释铺平了一条道路，并且使他得以在本书所收入的他于1973年发表的”自由主义“一文中对”自由主义正义观“做出了总结性的描述：”自由主义的法律观念乃是与自由主义的正义观念紧密勾连在一起的。自由主义的正义观念在下述两个重要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别：第一，自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念，即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则；第二，这种正义观念只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题，而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题。“”自由主义之所以认为存在着能够被人们发现但却不可能以专断方式创制出来的正当行为规则，实是以这样两个事实为基础的：第一，绝大多数正当行为规则无论在什么时候都会以不容置疑的方式为人们所接受；第二，人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑，必须在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决，而解决的方式则是看这项应予接受的规则是否与所有其他的规则相容合：这就是说，这项规则必须同样服务于所有其他正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序，而且也不得与这些规则当中任何一项规则所提出的要求相冲突。因此，一项特定规则是否有可能具有普遍适用性，乃是评断该项特定规则正义与否的标准，因为惟有根据这项标准，人们才能够证明它是否与所有其他为人们所接受的规则相一致。“72 显而易见，哈耶克所主张的那种”自由主义正义观“，实际上就是他在本书所收入的他于1967年发表的”自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果“一文中所说的那种”否定性正义“；一如他在该文中指出的那样，”经由上文的论辩，我们可以证明，建构论唯理主义的认识进路根本就不可能达致任何正义标准。在这种情况下，如果我们能够认识到法律从来就不全是人之设计的产物，而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人们的思想和行动（甚至在那些规则形诸于文字之前亦复如此）的正义规则框架中接受评断和经受检测的，那么我们就会获得一种否定性的正义标准（a negative criterion of justice），尽管这不是一种肯定性的正义标准（a positive criterion of justice）；而正是这种否定性的正义标准，能够使我们通过逐渐否弃那些与整个正义规则系统中的其他规则不相容合的规则，而渐渐趋近（虽然永远也不可能完全达到）一种绝对正义的状态。“73 但是需要指出的是，哈耶克所主张的这种”否定性正义“观点，在很大程度上受到了弗莱堡大学奥肯教授的影响，正如他在本书所收入的他于1962年发表的”经济学、科学与政治学“一文中最早提出这种正义之雏形时所指出的，”我们对任何特定的政策措施所做的评价也毋需以它所取得的特定结果为依凭（因为在绝大多数情形中，我们无论如何都是无法知道全部这类结果的），而必须以该项政策措施与整个系统的一致性为依凭（我认为，这就是W. 奥肯最早描述成’系统正义’systemgerecht的标准）。这还意味着我们在所有的情形中都往往必须根据这样的假设去行事，尽管这些假设事实上只是在大多数情形中而并不是在所有的情形中为真的。“74 当然，哈耶克乃是在本书所收入的他于1966年发表的”自由社会秩序的若干原则“一文中最早详尽阐明这种否定性正义观点的：”的确……自由主义还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对这类正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在’法治’观念中的规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求 的规则，而后者则是权力机构为了组织的目的而发布的特别命令。“75立基于此一观点之上，哈耶克阐明了这种正义观念的四个关键要点：76 第一，如果正义要具有意义，那么它就不能被用来指称并非人们刻意造成的或根本就无力刻意造成的事态，而只能被用来指称人的行动；正当行为规则要求个人在进行决策的时候只需考虑那些他本人能够预见到的他的行动的后果。由于自生自发秩序的具体结果并不是任何人设计或意图的结果，所以把市场在特定的人当中进行分配的方式称之为正义的或不正义的方式就是毫无意义可言的。然而，这却是所谓”社会正义“所要干的事情。 第二，正义规则从本质上讲具有禁令的性质，换言之，不正义（injustice）乃是真正的首要概念，因而正义行为规则的目的也就在于防阻不正义的行动；如果人之特定行动没有一个旨在达到的具体目的，那么任何这类特定行动就是无法完全确定的。因此，那些被允许运用他们自己的手段和他们自己的知识去实现他们各自目的的自由人，就决不能受那些告知他们必须做什么事情的规则的约束，而只能受那些告知他们不得做什么事情的规则的约束；除了个人自愿承担的义务以外，正义行为规则只能够界分或确定所允许的行动的范围，而不得决定一个人在某个特定时刻所必须采取的特定行动。 第三，正义行为规则应予防阻或禁止的不正义行动乃是指对任何其他人确受保护的领域（亦即应当通过正义行为规则加以确定的个人领域）的任何侵犯；因此，这就要求这些正义行为规则能够帮助我们确定何者是其他人确受保护的领域。 第四，也是最重要的，这些正义行为规则本身乃是否定性的（negative），因此它们只能够通过持之一贯地把那项同属否定性的普遍适用之检测标准（negative test of universal applicability）适用于一个社会继受来的任何这类规则而得到发展──需要指出的是，这种检测标准，归根结底，仅仅是这些行为规则在被适用于现实世界中的各种情势的时候所允许的各种行动之间的自我一致性（self-consistency）的标准。除了将某项特定的正义行为规则置于整个正义行为规则系统的框架中加以审视，否则我们就不可能对该项特定的正义行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，该规则系统中的大多数规则必须为了这个目的被视作是不容质疑的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。哈耶克还指出，检测一项规则是否正义的标准，自康德以来，通常被描述为该项规则是否具有”普遍性“（universalizability）的标准。这意味着，在把某项正义行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准；当然，这项标准不仅意指某项规则与其他大多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。 由此可见，哈耶克乃是经由批判”社会的“这个形容词而达致了对”社会正义“的实质性批判的，并且最终形成了一种”否定性正义“的观念。哈耶克所主张的这种”否定性正义“观念的实质，乃在于它只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题，而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定结果或某种事态的问题；它不仅强调正义行为规则的否定特性，而且更是强调个人行为规则进化过程中所应当遵循的否定性的普遍适用的检测标准。在这里，我们可以看到，哈耶克所主张的这种”否定性正义“观念有着极为重要的意义： 第一，它为哈耶克详尽阐明个人行为、规则系统与特定的某项行为规则之间的关系提供了坚实的基础，而这是哈耶克在1960年以前不曾做到的； 第二，我个人认为，尽管哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中以及此前就坚决主张一种”进化论的“自由主义，但是他在当时却未能在他的法律哲学或”法治观“中洞见到并建构起法律规则的进化机制，一如他本人在《自由秩序原理》一书中所明确指出的，”人们有时指出，法治之法（the law of the rule of law），除了具有一般性和平等性以外，还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是，法治之法若要有效，须被大多数人承认为是正义的，但颇有疑问的是，我们除了一般性及平等性以外是否还拥有其他的正义形式标准——除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合：这些更具一般性的规则虽可能是不成文的，但是只要它们得到了明确的阐释，就会为人们普遍接受。然而，就法治之法符合自由之治（a reign of freedom）而言，除了法律的一般性和平等性以外，我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准可言。“77显而易见，只是在60年代初确立了关注规则系统与个别规则间关系的”一致性“或”相容性“的检测标准或”内在批评的方法“的基础上，哈耶克才真正建立起了他的”进化论的“法律哲学或法治观，并且在解释法律发展的过程中得到了明确的适用。78 第三，也是更为重要的，哈耶克所主张的这种”否定性正义“观念还为我们开放出了一个极费人思考的问题，即在一个特定的系统之内我们所能够说的事情与关于那个系统我们所能够说的事情之间的繁复关系79；具体言之，这个问题所表现出来的紧张，可以从哈耶克下述两段文字中见出：一、”甚至当我们所研究的只是我们以及我们的整个思维方式都属于其间一部分的那个文明的某个方面或某个部分的时候，这也肯定意味着：只要我们想完成我们的工作，甚或只要我们想继续保持明智，那么我们就决不能把我们在日常生活中肯定会不加质疑就予以接受的大多数情形视作当然之事；此外，这还意味着我们必须按照系统的方式对我们未经反思便在行事的过程中予以接受的所有前设进行质疑；总而言之，这意味着：第一，为了保持严格的科学性，我们应当就好象处于系统之外一般从外部去检视那种我们以一种内部的检视方式决不可能从整体上看到的东西；第二，在实践中，我们必须常常去处理许多我们实际上还没有科学答案的问题──在这种情形中，我们必须运用的知识，或者是那种惟有丰富且不尽相同的经验方能提供的有关人类与世界的知识，或者是那种积累而成的智慧，亦即那种经由继承而来的我们文明的文化遗产；因此在我们看来，这两种知识肯定既是我们在社会中行事的时候用以指导自己的工具，同时也是我们进行批判性研究的对象……“；80二、哈耶克指出，由于任何业已确立的行为规则系统都是以我们只是部分知道的经验为基础的，而且也是以一种我们只是部分理解的方式服务于一种行动秩序的，所以我们不能指望以那种完全重构的整全方式对该规则系统进行改进。如果我们想充分利用那些只是以传统规则的形式传递下来的经验，那么为改进某些特定规则而做的批判和努力，就必须在一给定价值的框架内展开；当然，这个给定的价值框架，就人们力图实现的即时性目的而言，必须被视作是一种无须证明便予以接受的东西。值得注意的是，”这种批判乃是在一个给定的规则系统内部展开的，而且也是根据特定规则在促进型构某种特定的行动秩序的过程中与所有其他为人们所承认的规则是否一致或是否相容（亦即一致性或相容性的原则）来判断这些特定规则的；因此，我们将把这种批判称之为’内在的批判’（immanent criticism）。只要我们承认整个现行的行为规则系统与这个规则系统所会产生的已知且具体的结果之间存在着一种不可化约性，那么上述’内在的批判’就是我们对道德规则或法律规则进行批判性检视的惟一基础。……作为传统之产物的规则，不仅应当能够成为批判的对象，而且也应当能够成为批判的标准。……我们并不认为传统本身是神圣的且可以免于批判的，而只是主张，对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物──而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该种文化的框架内才能够得到批判性的检视。……因此，我们始终只能根据整体来对该整体的某个部分进行检视，而这个整体正是我们无力完全重构而且其大部分内容亦是我们必须不加检讨便予以接受的那个整体“。81 （六）从欧洲大陆法治国向普通法法治国的转换 哈耶克自由主义理论的核心观点之一认为，个人自由乃是经由法治（rule of law）而得到保障的；他在1960年《自由秩序原理》一书开始建构”法治国“（Rechesstaat）和讨论”法治下的自由“的基本条件的时候，明确指出了”自由的法律“或”法治之法“所必须具有的三项特性：82首先，哈耶克依凭其知识观和社会理论的角度认为，从个人知识具有特定时空的分立性来看，任何秩序的参与者或维护者（不论是个人还是组织）都不可能完全知道每个人的特殊的偏好和需求。据此，哈耶克的法治观认为，只有当参与者或维护者都遵循一般且抽象的行为规则时才有可能使其在参与或维护秩序的同时不变成强制者。显而易见，正是依据他的此一论述逻辑，哈耶克主张”法治之法“的首要特性是一般性和抽象性，以区别于具有具体目的的外部规则。就法律所必须具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看，哈耶克认为主要有三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是前涉性的（prospective），而绝不能是溯及既往的。其次，与上述法律必须具有一般且抽象的特性紧密勾连，哈耶克认为”法治之法“所应当具有的第二项属性是公知的且确定的。法律的确定性，在哈耶克那里，对于一个自由社会得以有效且顺利地运行来讲，有着不可估量的重要意义；尽管哈耶克认为法律的完全确定性只是一个人们须努力趋近但却永远不可能彻底达致的理想，但是他仍然相信这一事实并不能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义，他甚至宣称说，”就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大“83。就”法治之法“的这一特性而言，哈耶克解释说，法律的确定性乃是指法律对于个人来讲是明确的和可适用的；它明确要求存在着一套能够使阐释这些法律的法院判决成为”可预见的“的司法程序和规则框架，进而可以使人们在行动的过程中遵循它们。第三，哈耶克坚持认为，争取自由的斗争的伟大目标，始终是”法律面前人人平等“，然而，法律面前人人平等这项原则却不能被简单地化约为前述”法治之法“的第一项特性即法律的一般性和抽象性，一如哈耶克所言，”任何法律都应当平等地适用于人人，其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有的一般性的含义“，这是因为任何法律都应当平等地适用于人人的理念，意味着必须赋予由一般性规则构成的法律理念以具体内容。 毋庸置疑，哈耶克1960年法治观所确立的法治之法的三项重要特性的根本目的就在于保障自由，因此法治便是实现或保障自由的基础或条件。从一般意义上讲，哈耶克为其”法治之法“所确立的三项原则中，法律的抽象性且一般性乃是最为核心的原则；而从逻辑的关系言，哈耶克所提出的”法治之法“的第二和三项特性（即公知且确定性和平等性），都可以经由推论而从上述第一项属性中获致：公知且确定性和平等性显然是以”法治之法“的一般且抽象的原则（以下简称为”一般性原则“）为基础的，而同时也可以被认为是这项原则的不同方面。 我们在这里首先需要指出的是，哈耶克所谓的这种一般性原则是否有可能对个人自由构 成限制，无疑是这个题域中的最为重要的问题。哈耶克本人也很清楚地意识到了这个问题，但是他却依旧指出，”如果我们对这种状况进行认真的思考，我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极为罕见的，乃是因为我们有着一项重要的保障措施，即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人……而且任何人都没有权力赋予例外“84。此外，哈耶克还进一步指出，”法律应当具有这种特性已成为一项原则，而且已是一项为人们普遍接受的原则，尽管它并不总是以法律形式表现出来的；这便是那些元法律规则的范例：欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则“85。 然而值得我们注意的是，正是哈耶克以这项核心的一般性原则为基础而提出的法律只要遵循法治的一般性原则就一定能够保障个人自由的观点，遭致了最为严厉的批判。我们可以把批判哈耶克法律理论这一观点的许多论辩做这样的概括：由于哈耶克所阐发的法治一般性原则根本无法防阻宰制性或压制性的立法，更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对不可侵犯的个人权利的担当，所以哈耶克的法治只有在把自由转换成高度道德的权利的时候才可能保障个人自由。显而易见，这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的，因为压制性的立法亦能通过这个标准的检测：只要立法者足够机灵，在制定法律的过程中避免论及或提及特定的群体或有名有姓的个人，那么该项在性质上属于压制性法律就可以通过这项标准的检测；例如，要求所有个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治观所设定的一般性原则，但却仍有可能对个人自由构成侵犯，一如Hamowy所评论的，”法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群体受到歧视他们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权。对法律所采取的这种形式所规定的禁令，实是对法律平等所做的一种华而不实的保障，因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……“86。 对哈耶克一般性原则所提出的上述批判，在我看来，实是以那些批判者对哈耶克1960年法治观点的认识为基础的。一如我们所见，这些批判观点一般都认为哈耶克法治观所确立的一般性原则源出于康德的普遍性原则，而由于康德的原则乃是一个形式原则，所以哈耶克用于判准法律正当性的一般性原则也必定是一种完全形式的原则。但是需要强调指出的是，这种认识显然忽视了哈耶克在1960年以后就其法治观所提出的一系列修正性的观点：第一，哈耶克在本书所收入的他于1963年发表的”大卫·休谟的法律哲学和政治哲学“一文中就已经指出，”我只是希望上文所述能够充分地说明这种界分（指一般且抽象的正义规则与个人行动及公众行动的特定且具体的目的之间的界分）在休谟的整个法律哲学当中占据着极为中心的位置，同时也能够充分地说明当下盛行的一种观点是大有疑问的……即 ‘普遍规则这一概念的近代历史始于康德’……。实际上，康德对这个问题的认识直接源出于休谟的思想。当我们把眼光从休谟论著中较为理论的部分转向较具实践意义部分的时候，尤其当我们把眼光转向他关于法治而非人治的观点以及他关于’据法自由’的基本理念的时候，这一点也就变得更为凸显了。……有的论者指出，康德经由把他所主张的道德上的’绝对命令’观念（categorical imperative）适用于政府治理事务方面而提出了他的’法治国’理论。但是，事实却很可能与此相反，亦即康德很可能是通过把休谟业已阐发的法治观念适用于伦理学领域而提出了他的’绝对命令’理论。“87第二，哈耶克在本书所收入的他于1966年发表的”自由社会秩序的若干原则“一文中也相当明确地指出，一般性原则远非只是意指形式上的特定指涉的不存在，因为”除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统的框架中加以审视或评断，否则我们就不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着，我们必须为了这个目的而把该规则系统中的大多数规则视作是不容质疑的或给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测。检测一项规则是否正义的标准，（自康德以来）通常都被描述为该项规则是否具有’普遍性’（universalizability）的标准，亦即这样一种欲求的可能性：有关规则应当被适用于所有同’绝对命令’（the“categorical imperative”）所陈述的条件相符合的情势。这意味着，在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此，这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准；当然，这项标准不仅意指某项规则与其他大多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突，而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突“88；据此，法律规则依据哈耶克的一般性原则，就必须被整合进一个非冲突的规则系统之中，而且它们所允许的行动也必须处于一个和谐相容的系统之中。第三，哈耶克在本书所收入的他于1967年撰写的”政治思想中的语言混淆“一文中指出，”所谓’内部规则’，我们所意指的是那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的领域。这些规则一般被认为是’抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序。“89 正是上述批判观点对哈耶克注入”一般性原则“中的实质性内容的忽视，使得这些批判观点根本就无力真正地洞见到哈耶克法治观的原创性。关于这个问题的讨论，我个人以为，英国著名政治哲学家John Gray对上述批判观点所做的回应可以为我们较为妥切地理解哈耶克的法治观提供某种极有意义的帮助。正如我在本文开篇的时候所指出的那样，J. Gray曾经在80年代初发表的评论文章中不仅赞同上述批判观点而且本人也对哈耶克的法治观进行了批判，但在历经四年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困；90在这一认识的基础上，J. Gray进一步指出，在哈耶克的法治理论中，一般性标准远非只是一种排除指涉特定的人或特殊的群体的形式标准，因为哈耶克这个一般性原则实际上具有三个步骤：第一，一般性原则设定了在相似情形之间必须前后一贯的要求，并在这个意义上设定了一个仅是形式的非歧视性要求；第二，一般性原则追问一个人是否同意那些将要调整其他人涉及到他自己的行为的法律规则；显然，这是一个对行动者之间公允平等的要求；第三，一般性原则进一步要求法律规则在其他人的偏好之间应当公允无偏，而不论立法者自己的生活取向或理想——即道德中立性的要求91。 再者，J. Gray在把哈耶克的法治观归纳为将一般性原则适用于法律规则必定会产生一种自由的社会秩序的命题的基础上又对此一命题做了进一步的阐发：首先，尽管哈耶克本人并没有明确分梳上文所述的普遍化的三个步骤，但是他却明确意识到，一般性原则并不只是形式的，而且还包括了这样一个实质性的要求，即它在现实世界中所允许的活动方案应当是非冲突的（conflict-free）；其次，在一个社会成员几乎没有共同目的的社会中，法律一定会具有很高程度的形式特征，即它们只对一些条件进行规定，而个人则可以在这些条件下追求他们自己确定的目的和从事自己选择的活动，而不是把任何具体的目的或活动强加给个人；最后，在一个社会成员不具有共同目的或共同的具体知识的社会中，惟有赋予每个人以一个确获保障的领域的一般性规则才能被认为是可以增进合作活动之模式的规则92。 值得我们注意的是，哈耶克所主张的法治观中还有一个极为重要的问题，即”法治之法“的第二个特性：法律的确定性和公知性问题。毋庸置疑，哈耶克从法律的”确定性“和”公知性“出发，一定会强调法律法典化的重要性，但是他同时却又遵循其有限理性的知识论而明确指出，并不是所有决定判决的规则都是能够用文字表述的；当然，”此处的关键要点在于法院的判决是能够被预见的，而不在于所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的。坚持法院的行动应当符合先行存在的规则，并不是主张所有这些规则都应当是明确详述的，亦即它们应当预先就一一用文字规定下来。实际上，坚持主张后者，乃是对一不可能获致的理想的追求。有些’规则’，永远不可能被赋予明确的形式。许多这类规则之所以为人们所承认，只是因为它们会导向一贯的且可预见的判决，而且也将被它们所指导的人视作是一种“正义感”（sense of justice）的表达。“93 当然，以上所述不仅涉及到了确定性或公知性问题本身，而且还在某种程度上揭示出了明确法典与未阐明规则之间所存在的紧张，而在我看来，其间的问题实源出于哈耶克所主张的”法治国“的性质。一如我们所知，哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中指出：”在法治的理想与判例法制度（a system of case law）之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然，在一业已确立的判例法制度中，法官实际造法的范围，可能并没有其在一法典法制度（a system of codified law）下的造法范围大。但是，明确承认司法和立法为法律的渊源（尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合），却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的弹性（flexibility），在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下，的确颇有助于法治的进化，但是我们需要追问的是，在维续自由所需要的警戒消失时，普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢？“94 显而易见，哈耶克在1960年以前对普通法仍持有相当大的怀疑，但是需要指出的是，在此之后，哈耶克关于普通法的看法却发生了很大的变化；95我们可以把哈耶克的修正性观点征引如下：他在本书所收入的于1966年发表的”自由社会秩序的若干原则“一文中指出，”就此而言，我们需要强调指出以下三个要点：第一，这样一种自由秩序的观念只是在古希腊、古罗马乃至现代英国这样的国家中产生，这是因为在这些国家中，’正义’被认为是某种有待法官或学者去发现的东西，而不是某种由任何权力机构的专断意志所决定的东西。第二，这种自由秩序的观念一直很难在另外一些国家中扎根，这是因为在这些国家中，法律主要被认为是刻意立法的产物。第三，……这种自由秩序观念在世界各国都发生了式微的现象，其原因就在于无论是法律实证主义还是民主理论都把立法者的意志视作是评断正义的唯一标准。的确，自由主义既继承了普通法的理论也接受了早期的（前唯理主义的）自然法理论；此外，自由主义还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对这类正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在’法治’观念中的规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织的目的而发布的特别命令。“96 此后，哈耶克在本书所收入的他于1967年发表的”自由国家的构造问题“一文中也指出，”从历史上来看，个人自由只是在这样一些国家中才得到了确立，在这些国家中，人们认为，法律并不是任何人的专断意志的产物，而是法官或法学家（jurisconsults）力图把那些指导正义感的原则阐释成一般性规则的努力所导致的结果。一如我们所知，试图用立法手段来修正一般性正当行为规则的做法，乃是历史上较为晚出的一种现象；……实际上，早期经由刻意的’立法’所做的大多数规定，所指涉的基本上都是一些有关政府组织和运作的问题而不是有关正当行为规则的问题。“97 当然，在本书所收入的他于1967年发表的”政治思想中的语言混淆“一文中，哈耶克更是明确地指出，”创制法律或立法始于公法领域，而在私法领域中，数千年来，私法的发展则是经由一种发现法律的过程而得以展开的──在这种发现法律的过程中，法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和’正义感’。……一如我们所知，内部规则意义上的法律观念……只是在古罗马和现代英国这样的国家里存在，而且还是与个人自由的理想一起得到维续的——在这些国家中，私法乃是在判例法而非制定法的基础上发展起来的。……在这个方面，有一个重要问题尚未得到人们的普遍理解，即作为判例法程序的一个必然结果，那种以先例（precedent）为基础的法律必定只是由那种含有普遍意图的、目的独立的和抽象的行为规则构成的；而这些规则正是法官和法律学者试图从早期的判例中提炼出来的。但是，立法者制定的规范却不存在类似的内在限制，因此立法者也就不太可能把遵循这样的限制作为他们必须承担的首要任务。……传统上视法律为内部规则的观念构成了法治、法律下的政府以及权力分立这类理想的基础。“98 最后，哈耶克在本书所收入的他于1973年发表的”自由主义“一文中最为明确地指出，”如果政府实施的规则要成为法律（亦即成为英国式自由主义传统中用以指称自由之条件的那种法律）的话，那么这些规则就必须具有像英国普通法这样的法律所必须拥有的某些特征：第一，它们必须是一般性的个人行为规则；第二，它们必须在无数的未来情势中平等地适用于所有的人；第三，它们必须对确获保护的个人领域做出界定；因而第四，它们必定在本质上是具有禁令性质的一般性规则而不是具体的命令。然而我们知道，立法的产物却未必拥有这些特征。“99 经由上述的征引文字，我们确实可以发现，哈耶克对普通法的看法发生了很大的变化，亦即从怀疑普通法到相信普通法直至将普通法视作是保障自由或者构成自由之条件的法律的标准。J. Gray在讨论这个问题的时候甚至明确指出，”哈耶克后来的观点──亦即他在《法律、立法与自由》三卷本的最后一卷中所阐明的观点──认为，自由国家有着一种普通法法治国的形式（the form of a common-law Rechtsstaat）“100。从我自己的研究来看，哈耶克观点发生的这一重大改变，就其内在逻辑的演化而言，实是与我在前文所指出的哈耶克在1960年以后详尽阐发的这样几个观点有着紧密的勾连：一是哈耶克对有限理性的无知论知识观的明确阐释，因为这个观点指出了立法所具有的内在限度；二是由此而形成的”三分观“（”自然“、”理性“和”理性不及“），以及在此基础上进一步阐明的”法律与立法的二元观“，因为这个观点为哈耶克批判当下混淆立法与法律间本质的区别奠定了基础；三是哈耶克所主张的制度进化观，因为这个观点使他明确意识到法典化过程完全有可能无视他所主张的个别规则与整个规则系统之间”一致性“和”相容性“的否定性检测标准。 除此之外，我认为，还有一个因素对哈耶克改变他的法治观产生了极为重要的影响。1961年，Bruno Leoni出版了一本题为Freedom and the Law（即《自由与法律》）的著作101；在这部著作中，Leoni对哈耶克于1955年在开罗所做的”法治的理想“演讲中把英国的法治观念简单化地比附成欧洲大陆的法治国（Rechtsstaat）传统的做法进行了批判。Leoni在批判的过程中指出了这样一个核心观点，即欧陆法治传统中的确定性观念与普通法中极为重要的确定性观念之间存在着很大的区别。欧陆法治传统认为，一如哈耶克的早期观点，确定性原则意指法律对于公民来讲是明确的和可适用的；尽管Leoni并不认为这种确定性观念不具有价值，但是他却明确地论辩说，这种确定性本身并不足以确使哈耶克所主张的个人自由免遭强制；更为重要的是，哈耶克所主张的这种确定性观点还致使他忽视了英国普通法法治观中一个相当重要的观点，即确定性在普通法中所意指的主要是规则稳定而免受修正，因此普通法在给予个人以-个稳定活动的框架方面要比立法更为成功，因为欧洲大陆所主张的立法极易受到任何一个多数所可能产生的变化无常的即时兴志的影响。与此紧密相关的是，Leoni在对那种以法治国法典化法律的理想为基础的法律（作为主权者颁布的立法的法律）进行批判的过程中还指出了另一个核心观点，即现代社会在法律语境中把法律统合或集权于立法的做法，与中央经济集权在经济领域中一样，不仅困难而且极不可能：正如中央集中配置经济资源会导致浪费并致使经济活动的协调程度低于市场所能提供者一般，中央集权的立法在应对复杂且日益变化的情势时亦无法与普通法的精妙相媲美。102 毋庸置疑，就我对哈耶克论著的阅读和研究结果表明，哈耶克在1960年以后出版的所有论著中根本就没有明确指出他是在Leoni这部著作的影响下改变其观点的103，但是值得我们注意的是，在 从上述哈耶克的论述以及我们此前的讨论中，我们可以发现，哈耶克经由法治保障自由的理想实际上并没有发生变化，只是他理解实现这种理想的制度方法发生了变化。在哈耶克的早期著述中，一如我们所见，他趋向于把自生自发秩序所需要遵循的法律规则与法治国的”高级法规定“明确联系在一起，并且在此基础上指出他的”高级法规定“乃是欧陆论者经由从英国普通法和英国不成文宪法的发展中汲取养份而确立的那些法律的特征。然而，哈耶克晚期对法律问题的论述虽说仍然关注自生自发秩序的法律框架所应具有的宽泛特性，但是，他对这个框架的说明以及对这个框架之发展的阐释却转向了对普通法的强调以及对法律乃是有待法官或法学家发现之物的观念的强调：他明确认为法律乃是经由法官或法学家和行动者不断做出的发现和否弃而发展起来的。106这里的关键在于哈耶克不再从欧洲大陆的法典法法治国的角度出发去设定法律所应当具有的特性，而转向了从普通法的角度亦即从日常司法实践活动过程中的法律规则的角度出发去阐发它们所表现出来的并使之区别于组织秩序所遵循的外部规则的特性。 哈耶克认识进路所发生的这一变化，在更深的层面上意味着法律也是人类历史进程中的一部分；它们直接生成于人们彼此之间的互动关系之中并调整着人们的行动，它们与社会同时而在，因而也就先于国家的出现而在。在这个意义上讲，法律不是任何政府权力的创造物，而且也肯定不是任何主权者的命令；因此，法律诸原则乃是社会生活的内在方面，而且对它们的陈述，亦即自由之法，并不是设计或刻意计划的产物，而是自生自发的结果。它们为个人提供了一个相对和谐的规则框架，个人在其间可以合理安全地行事。显而易见，哈耶克”普通法法治国“的确立，使他达致了对法律进化过程的理解，而”对法律进化过程的理解又达致了一个极为重要的洞见，即从此一进化过程中生成的规则必定会拥有某些为统治者所发明或设计的法律可能会拥有但却未必会拥有的属性，而且只有当这些法律的制定所仿效的是那些从阐释先已存在的惯例的过程中所形成的规则的时候，它们才可能拥有这些属性“107。 四、结语：哈耶克关于自由主义与非西方或发展中国家间关系的讨论在我选编的这本《哈耶克论文集》中，所收入的论文虽说没有一篇论文专门对个人主义这个问题进行讨论，但是不容置疑的是，个人主义实是哈耶克自由主义理论的基本预设之一；此外，《哈耶克论文集》还收入了哈耶克在讨论社会科学与自然科学的关系以及学科建设与大学教育制度的关系方面的一系列论文，其间涉及到了许多具有重要意义的问题，而最为重要的问题则是哈耶克关于社会科学之主观性质的问题。如果说”后现代论，除了其他意涵以外，往往意指对客观真理的不可获得性质的信奉以及对目的论的、化约论的或本质主义的思想方式的否弃“108，那么哈耶克对既有的社会科学客观论的批判便在某种程度上意味着哈耶克思想的”后现代时刻“。109然而需要指出的是，尽管哈耶克所主张的”方法论的个人主义“对于他的自由主义理论极为重要，又尽管哈耶克所持有的社会科学主观论对于他认识复杂的社会现象和建构他的社会理论极为重要，但是我却不想在这里对它们加以讨论，110因为我更想在本文的简短结语中对哈耶克于此一期间所论涉到的自由主义及其制度与非西方或发展中国家的关系问题做一番简要评注。 首先需要说明的是，尽管哈耶克极其赞美并称颂那些认真研究不同文明间关系的学者，一如他在芝加哥大学社会科学研究大楼启用25周年纪念会上所做的演讲中坦诚指出的，”我还没有讨论综合的必要性，也没有论及努力从整体上理解我们的文明或者任何其他文明的问题，当然更未论及对不同文明进行比较研究这个更具雄心的构想。我不想对这些努力做什么评论，至多只是表示这样一种看法，即颇为幸运的是，在今天的学术界，偶尔会出现个别特别杰出的人士，他们不仅有能力而且也有勇气把整个人类世界作为他们的研究对象。在今天晚上稍晚些时侯，你们将有幸听到一位伟大学者的演讲，因为在这个领域中，就实现这项看似不可能完成的使命而言，这位学者很可能是当今最接近这个目标的人士，“111但是哈耶克本人却不曾在这个方面做过任何系统的努力；因此，我在下文中所征引的哈耶克的论述，实际上只是他在讨论其他问题的时候顺便做出的，而惟有他在本书所收入的”理性主义的种类“一文中所做的讨论除外。但是值得我们注意的是，我个人认为，哈耶克的有关论述并不会因此而减损它们对于我们的某种启示意义，相反，它们完全有可能从另一个维度为我们提供了反思我们自己在借鉴和学习西方文明过程中所存在的问题的视角。 根据我对哈耶克文献的了解，哈耶克曾在下述四个方面论涉到了自由主义与非西方或发展中国家间的关系：第一，发展中国家应当从西方国家学习西方早先建构文明的方式和对自由的信奉，而不应当借鉴和采纳西方国家在成功发展以后所引发的各种替代性方案的梦想，正如哈耶克所明确指出的，”西方知识分子在很大程度上放弃了自由信念，然而在西方的历史上，恰恰是这种对自由的信奉，使西方世界得以完全充分地利用了那些能够导致文明之发展的力量，并使西方文明获得了史无前例的迅速发展。因此，那些来自较不发达国家的、承担着向其人民传播理念之使命的人士，在接受西方训练的过程中，所习得的并不是西方早先建构文明的方式，而主要是那些由西方的成功所引发的各种替代性方案的梦想。此一发展趋向，甚为不幸，因为这些西方信徒行事所依据的信念，虽说会使他们各自的国家较快地模仿并获致西方的若干成就，但是它们亦将阻碍这些国家做出它们各自的独特贡献；更有进者，并不是西方历史发展的所有成就都能够或都应当被移植于其他文化基础上之上的“。112 第二，哈耶克认为，作为一种发现探索过程的竞争，在那些高度发达的经济制度中极为重要，但是它之于低度发达的社会却有着更大的重要性，一是因为”那种认为我们在业已取得高度发展的国家中能够预见并控制那种因技术进一步发展而产生的社会结构的观点，尽管在很大程度上是错误的，但却不是完全荒谬的。然而需要指出的是，那种以为我们在一个低度发达国家（即首要问题乃是发现什么物质资源和人力资源可资使用的那种国家）中也能够事先确定其社会结构的观点，或者那种以为我们能够预测出我们采取的任何措施对这样一种国家所具有的特定影响的观点，就纯属异想天开了。“第二个原因是哈耶克认为，”只有当少数乐意且有能力尝试新方法的人能够使众人感到有必要效仿他们并且同时又能够为众人指明方向的时候，风俗习惯才可能发生必要的变化。如果众人可以迫使少数人继续因循传统方式，那么必要的发现过程就会受到阻碍或禁止。当然，一些人之所以不喜欢竞争，个中的主要原因之一便是竞争不仅指出了人们如何方能够把事情做得更具效率，而且还迫使那些依赖市场获取收入的人直面这样一种抉择：要么效仿更为成功的人士，要么失去部分或者全部的收入。正是依凭这样一种方式，竞争产生了一种非人力的强制：它迫使无数的个人必须以一种任何刻意的指令或命令都不可能促成的方式去调整他们的生活方式。“第三个原因则是”那种采用中央指令的方式去服务于所谓的’社会正义’的做法，很可能是一种惟有富裕国家才能够负担得起的奢侈之举，……但是对于贫困的国家来说，采取中央指令的方式去服务于所谓的’社会正义’的做法，却肯定不是这些国家能够据以增进它们对迅速变化的情势做出相应调适的一种方法──然而我们知道，这些贫困国家的发展却必须以这种调适为基础。“113 第三，哈耶克在”理性主义的种类“一文中专门讨论了日本思想家应当如何看待西方理性主义的问题，并且明确告诫日本思想家，那些把欧洲传统中看似最具特色的某种东西推至极限的学派，实际上与那些不充分承认有意识理性之价值的人一样，都是极其错误的，只是这二者的错误方向不同而已：前者完全无视理性的限度，而后者则完全无视理性的作用。因此，哈耶克希望日本思想家能够研究和认识西方社会中的与唯理主义相区别的”批判理性主义“传统，因为它在创建现代欧洲文明的基础、尤其是在创建自由主义的政治秩序方面很可能做出了更大的贡献。当然，哈耶克关于这个问题的讨论，对于非西方社会的中国思想家来讲也显然有着极为重要的意义。他在该文中指出，”对明确使用理性的崇拜，乃是欧洲文明过去三百年发展过程当中的一个极为重要的因素，但是在日本本土的进化过程中却不曾起到过如此重要的作用；对于这一点，我想我没有错。此外，我们也很可能无从否认这样一个事实，即在17、18、19世纪，刻意地把理性当作一种批判工具加以使用，也许是欧洲文明取得比其他文明更为迅速的发展的主要原因。因此，相当自然而然的是，当日本思想家开始研究欧洲思想发展过程中不同思潮的时候，他们特别容易为那些似乎代表了这种最极端且最明确的唯理主义传统的学派所吸引。……颇为幸运的是，这种建构论唯理主义并不是欧洲传统可以贡献给人们的唯一的哲学……，你们还可以发现另外一种较为低调且比较平实的传统：尽管它在建构宏大的哲学体系方面着力不多，但是它却很可能在创建现代欧洲文明的基础、尤其是在创建自由主义的政治秩序方面做出了更大的贡献（而建构论唯理主义则始终是反对自由主义的）。这个传统也源自于古典古代，亦即亚里士多德和西赛罗（Cicero）；当然，这个传统在很大程度上是通过圣·托马斯·阿奎纳（St. Thomas Aquinas）的论著而传播至现代社会的，而在过去数个世纪中，它在很大程度上是经由政治哲学家的努力而得到发展的。……我今天演讲的主要目的之一就是要使你们关注这种传统。我相信，如果你们对这种传统进行考察，那么你们就会发现，与此前数代日本人在极端的笛卡尔-黑格尔-马克思学派的唯理主义那里所发现的东西相比较，……这种传统并不是一种植根于欧洲思想发展某个特定阶段的片面的夸张之物，而是提出了一种真正研究人性的理论，所以它应当可以为你们的研究提供一个基础，而你们自身拥有的经验又能够使你们在发展和推进这种基础的方面做出重要的贡献。这种有关心智和社会的观点明确认为，传统和习惯在心智和社会的发展过程中起着相当重要的作用。这种观点可以使我们认识到那些在极端唯理主义的影响下成长起来的人往往认识不到的许多东西。此外，它还可以使我们认识到这样一个事实，即与那些较为精致繁复的设计相比较，一些并非经由任何人的发明而自我发展起来的制度，有时候可以为文化的发展提供一个更好的框架。“114 第四，也是最为重要的，哈耶克在《法律、立法与自由》第三卷”自由社会的政治秩序“中极富洞见力地指出了非西方社会从西方国家移植民主制度的前提性问题，即非西方国家在移植西方民主制度的时候必须关注支撑这一制度的很可能未形诸文字的相应传统和信念。我个人认为，哈耶克关于这个问题的论辩，不仅涉及到民主制度，而且也可以同样适用于法律制度、经济制度、司法制度等，因此，他的这一论辩对于一直在思考中国传统文化与后来建构的现代制度间繁复关系115的中国论者来说有着极为重要的意义。哈耶克明确指出，”正是这些传统和信念，在那些较为幸运的国家中始终构成了它们的宪法得以有效发挥作用的基础，尽管这些传统和信念并没有明确陈述出宪法所预设的全部内容，甚或还没有形诸于文字。当然，新兴国家的情况就更是如此了，因为在这些国家中，甚至连一个与欧洲国家长期信奉的法治理想略具相似的传统都没有；据此我们可以说，这些新兴国家实际上只是从欧洲国家那里移植了民主制度而已，但是它们却没有这些民主制度所预设的信念和观念作为它们的坚实支撑。“哈耶克紧接着告诫我们，”如果我们不想让移植民主制度的种种尝试归于失败，那么我们在建构这种新的民主制度的时候，就必须对大多数作为这些制度之基础的未形诸文字的传统和信念给出详尽的阐释，因为在成功的民主制度中，正是这些传统和信念曾在相当长的时期内制约了人们对多数权力的滥用。当然，大多数移植民主制度的尝试已告失败的事实，并不能够证明民主这个基本观念不具有现实适用性，而只能够证明这样一个问题，即那些在西方国家曾一度运行大体良好的特定制度乃是以人们默会地接受某些其他原则这个预设为基础的──这就是说，在西方国家中，这些为人们以默会方式承认的原则在某种程度上得到了人们的遵循；因此，在那些尚未认识到这些原则的国度里，人们就必须把这些默会性原则作为宪法的一部分明确写进成文宪法之中，就像把其他的原则写进宪法一样。我们没有权利声称，在我们这里行之有效的特定的民主制度，在其他的地方也必定会行之有效，因为经验似乎表明，这些民主制度在其他地方并不奏效。因此，我们完全有理由做这样的追问，即西方代议制度以默会方式预设的那些观念，究竟如何才能够被明确地纳入到这类成文宪法之中呢？“116 最后，我想征引哈耶克在《法律、立法与自由》（全三卷）”跋文：人类价值的三个渊源“中所阐发的一个支配着其自由主义思想及其建构过程的核心观点来结束本文：”人不是而且也永远不会是他自己命运的主宰：因为人的理性乃是通过把他引向他可以习知新东西的未知且未可预见的境况之中的方式而持续不断地取得进步的。"117 注释： 1哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；这里需要强调指出的是哈耶克此书的译名问题。一如我们所知，该书引入汉语世界以后，该书书名的译法极不统一：台湾周德伟等人将其译作《自由的宪章》、刘锋在译霍伊《自由主义政治哲学》一书时将其译作"自由宪法"（三联书店1992年版）、我将其译作《自由秩序原理》（三联书店1997年版）、而杨玉生等人仍将其译作《自由宪章》（中国社会科学出版社1999年版）。当然，该书书名的译法不同，不只是翻译择词的问题，而更是对哈耶克自由主义社会理论和知识观的理解问题，而我之所以主张译作《自由秩序原理》，个中的详尽缘由请参见拙文"《自由秩序原理》抑或《自由的宪章》：哈耶克The Constitution of Liberty书名辨"（载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版）；在这里，我仅征引哈耶克本人在《法律、立法与自由》中所提供的一个说明以及我本人对它的理解，以期有助益于读者对此一问题的理解："如果我早在出版The Constitution of Liberty一书时就知道我会着手本书所试图进行的研究工作，那么我就会把那部著作的标题留下来，用在现在这部书上。我在当时采用constitution一词时，是在该词的广义上使用这个词的，其间我们亦用它来指称人的适宜的状态（the state of fitness of a person）。只是在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排(constitutional arrangements)，即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益"（"导论"第5页）。哈耶克这段晚出的关键文字，按照我个人的理解，至少向我们揭示了理解The Constitution of Liberty这一书名的两个要点：首先，这个书名中的Constitution乃是指人的适宜的状态，即个人的自由状态或集合意义上的自由秩序；同时他通过这个书名所试图表达的乃是The Constitution of Liberty这本书的研究对象，一如他在该书的第一章开篇所指出的，"本书乃是对一种人的状态的探究；在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制在社会中被减至最小可能之限度"。当然，"自由秩序"这个研究对象不同于《法律、立法与自由》所确立的具体研究对象，因为后者的具体研究对象或试图回答的具体问题乃是什么样的宪法性安排才可能对维护个人自由有最大的助益。其次，哈耶克的上述说明文字还表明，他乃是在两个不同的层面上处理前后两本书的具体研究对象的，即从重述古典自由主义原则的层面向主要是重构法律制度的层面的转换，后者乃是在文化进化规则系统限度下的论题。五十年代，哈耶克对自由遭受威胁的问题有一个基本的判断，即在过去，"人们只是模糊地认识到了这一理想或者说不尽完善地实现了这一理想；因此，如果要使这一理想成为解决当下问题的指导，就必须对其做出进一步的厘定和阐明"。正是这种判断，决定了哈耶克在阐释原则的层面上研究人的自由秩序的问题；当然他也对一些重大的政策进行了分析，然而这种分析充其量也只是"对这些原则的验证"。到了六七十年代，哈耶克日益认识到，要对那些以制度作为基础的支配着当下西方人的种种信念做出重大的修正，仅诉诸于原则的阐释和寄希望于社会的道德是不充分的，这是因为那些信念所依凭的原本旨在保护个人自由的宪政制度已无法实现它们的目的，所以必须从原则阐述的层面转向变革这些制度的层面，而这就是哈耶克所谓的文化进化下的"制度性发明"(institutional invention)。正是基于上述我对哈耶克说明的解读，我认为应当把哈耶克社会政治理论下的Constitution理解成一种"秩序"，而把整个书名译作"自由秩序原理"：综而述之，采用这个译名，一是为我们理解作为一位纯粹经济学家的哈耶克转向研究社会政治哲学的学术旨趣留下了可能的空间；二是符合哈耶克社会政治理论的内在理路；三是完全符合哈耶克本人对这一书名的说明，最后也不含译者对哈耶克社会政治理论的任意限定。 2参见石元康："海耶克论自由与法治"，载《二十一世纪》，香港中文大学中国文化研究所编，1999年12月号，第76-89页。 3我在阅读石元康的这篇论文时确实对其间反映出来的两个问题极感困惑和不解，而且也正是立基于这个原因，在同道约我对石元康这篇论文写一篇评论文章的时候，我婉言谢绝了。实际上，石元康这篇论文所讨论的论题，极具理论上的意义，但是坦率地讲，论题的重要性，并不能够证明对这个论题所做的任何讨论也是重要的。我显然不可能在这里对这个论题展开详尽的讨论，但是我至少可以指出这样一个事实，即哈耶克法治观的具体论辩的确立，乃是以他对"唯理主义的自然法"和"法律实证主义"的批判为依凭的，而且也是在他对"正义与权利"、"权利法案"以及"法律与立法"进行讨论的过程中展开的，更是以他所阐发的"理性有限"的文化进化论为哲学基础的；由此我可以提出一个相关的问题，即哈耶克为什么不诉诸"权利"而主张"法治"呢？不论哈耶克的观点正确与否，我个人认为，只要一个论者在讨论哈耶克的"自由与法治"观的时候，无视这个"为什么"的问题以及构成这个问题的理据，那么这样的讨论就很难说不是一种简单化的处理。 4需要指出的是，哈耶克在1960年出版了《自由秩序原理》一书以后并没有停止他的思考，而是在历经十多年的努力以后分别于1973年、1976年和1979年──亦即他的八十岁生日之际──发表了他的最后一部系统性的学术巨著：Law, Legislation and Liberty全三卷；这部重要著作大体上依据"法律、立法与自由"这个总标题所关涉的庞大主题而相应地被分成三卷：第一卷为"规则与秩序"（Rules and Order）、第二卷是"社会正义的幻象"(The Mirage of Social Justice)、第三卷则是"自由社会的政治秩序"(The Political Order of a Free People)。《法律、立法与自由》（全三卷）由中国大百科全书出版社于2000年出版，邓正来、张守东和李静冰译。 5这里需要指出的是，哈耶克于1955年在开罗所做的"法治的理想"演讲，实际上就是哈耶克1960年《自由秩序原理》一书中关于法治论述的基本大纲。 6参见Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a research programme, 7John Gray于1980年至1983年期间共写了五篇论文，它们是："F. A. Hayek on Liberty and Tradition,"The Journal of Libertarian Studies 4(Spring 1980): pp.119-137;"Hayek on Liberty, Rights and Justice,"Ethics: Special Issue on Rights, 82, No. 1, (October 1981): pp.73-84; "Hayek on Spontaneous Order,"(Unpublished paper presented to The Carl Menger Society Conference on Hayek, London, 30 October 1982); "F. A. Hayek and the Rebirth of Classical Liberalism,"Literature of Liberty, vol. V, No. 4,(Winter 1982): pp.19-66;"Hayek as a Conservative,"The Salisbury Review(Summer 1983). 这里值得我们注意的是，J. Gray的确在1989年发表了一部讨论各种自由主义的论文集，而且其中也收入了一篇他对哈耶克思想的讨论文章，即"Hayek on Liberty, Rights and Justice,"但是这篇论文却是他于1981年发表在Ethics: Special Issue on Rights, 82, No. 1 (October 1981: pp.73-84)之上的。 8John Gray, Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984。 9同上，p.x。 10同上，p.62。 11参见拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第70-71页。 12我之所以把这段时间确定为25年，主要原因是我认为哈耶克关于这个问题的讨论应当起始于1955年他在开罗所做的"法治的理想"演讲；我曾经在"《自由秩序原理》抑或《自由的宪章》：哈耶克The Constitution of Liberty书名辨"一文中指出，"1854至55年的冬春时节，当时代最重要的思想家之一的穆勒，因健康的缘故前往意大利和希腊做旅游疗养，并在罗马的capitol山散步时获得了撰写《论自由》一书的灵感，于1859年诞生了在伊赛亚·伯林看来′建立了近代自由主义′的伟大论著。在一百年以后的1955年，本世纪一位在我看来确立了当代自由主义的重要学者，在编辑评注穆勒于当年旅游期间书写的大量但却未发表的书信的过程中，携夫人沿穆勒百年前在欧洲的游历路线重游，甚至按照穆勒在自传中的说法，专门前去穆勒产生撰写《论自由》一书的灵感的地方散步，期求获得同样的灵感；这个学者就是本世纪西方最著名的自由主义学术团体′朝圣山学社′(The Mont Pelerin Society)的领袖人物和后来在1974年与缪尔达尔一起赢得诺贝尔经济学奖的弗里德利希·冯·哈耶克。虽说哈耶克因穆勒所撒的小谎而未能在散步的时候获得灵感，但他却在紧接着去埃及开罗讲学的过程中形成了撰写一部研究′自由′问题的著作的计划(参阅S. Kresge and L. Wenar, ed., Hayek on Hayek: An Autobiographical Dialogue, Routledge, 1994, pp.129-130)；这样，他在1959年他的六十岁生日那天--亦即穆勒出版《论自由》的整整一百年以后，杀青了他集中撰写了四年的The Constitution of Liberty：他给自己的生日献了一份寿礼，也给我们贡献了一份宝贵的、至少是值得我们严肃研究的思想财富"；参见拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第140-141页。 13参见哈耶克《法律、立法与自由》第三卷"序言"，中国大百科全书出版社2000年版，邓正来等译，第264页；此外，需要指出的是，尽管哈耶克自由主义社会哲学体系的建构，在某种意义上是以1937年发表的著名论文"经济学与知识"至1960年出版的巨著《自由秩序原理》这一期间所提出的一系列重要论点为依凭的，正如他本人在60年代发表的一篇论文中所给出的提示一般："我关于人在新的和不可预见的情形的生活中协调持续性行动需要抽象规则所做的论述，甚至更适用于具体情势中许多不同个人的行动的协调，这些情势只在部分上为每个个人所知道，而且也只有在它们出现的时候才能为他们所知道。这导使我达致，在我个人的学术发展中，我进行所有反思的出发点，而且它或许可以解释为什么我……从专门经济学转入了对所有那些常常被视为哲学的问题的探究。回顾这些变化，这似乎始于我将近30年前所发表的′经济学与知识′的论文；在这篇论文中，我考察了在我看来纯粹经济学理论所具有的一些核心困难。该文的主要结论是，经济学理论的任务乃在于解释一种经济活动的整体秩序(overall order)是如何实现的，而这个过程运用了并非集中于任何一个心智而只是作为无数不同的个人的独立的知识而存在的大量的知识。但是，从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走，即个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人回应（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特定的情势所作的回应）的结果而形成的抽象的整体秩序之间关系的洞见。……我达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景"（参见本书所收入的哈耶克于1965年发表的"理性主义的种类"一文），但是显而易见，对这个期间的论点进行翻译和讨论却不是这部《哈耶克论文集》所能承担的任务。 14哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷"序言"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版；这里需要指出的是，哈耶克本人之所以在《法律、立法与自由》第一卷的序言中只提到1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》一本论文集，这完全是因为第一卷出版的时间是1973年，而《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》的论文集只是在1978年才得以面世，所以在1973年的时候他不可能让读者去参阅1978年出版的论文集。但是，我们在今天研究哈耶克这段时间的思想和他的《法律、立法与自由》三卷本时，当然应当同时参阅这两本论文集了。 15参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, Preface, p.vii. 16坦率而言，这种学科归类的编目方式乃是相当武断的，实际上哈耶克本人在编辑New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas一书时也承认他的一些论文较难确定归入何种范畴（参见该书"序言"）。除此之外，需要指出的是，我几乎还为所有论文中的重要观点都特别撰写了"按语"和"译注"，以期使读者能够更好地理解哈耶克各篇论文中的重要观点在理论上的或事件上的基本脉络。 17有关哈耶克自由主义哲学的性质，相当繁复；仅就西方论者对此所做的解释而言，我曾经在"哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序"一文中指出，其间较具典型意义的乃是保守主义的解释，"这种解释认为，尽管哈耶克本人在《自由秩序原理》著名的跋文中明确阐说了他为什么不是一个保守主义者的理由，但是，如果我们赞同K. Minogue有关保守主义道德论辩的定义，即把它视作一种不仅强调业已确立的传统的价值而且也旨在阐释那些反对个人理性能充分证明和指导人类事务之主张的哲学论辩（K. Minogue有关保守主义的讨论，参阅他在P. Edwards所主编的The Encyclopaedia of Philosophy, London,1967, II,pp.195-198所撰写的′保守主义′条目；又参阅《布莱克维尔政治学百科全书》′保守主义′条目，中国政法大学出版社1992年版，邓正来主编译，第157-160页），并根据此一定义来检视哈耶克的自由主义哲学，那么我们可以说，哈耶克本人给出的那些理由并不能使他豁免于论者们依旧视他为一个保守主义者，这是因为哈耶克关于规则系统文化进化过程所具有的理性不及的性质与个人理性的限度的认识，不仅使哈耶克得出了个人无法根据理性完全证明社会和规则之正当性的结论，而且还致使他强调传统和社会秩序的重要性，换言之，在哈耶克那里，业已确立的传统的正当性乃植根于它的理性不及的性质和它所具有的独一无二的调适价值；就此而言，哈耶克凸显出了他的自由主义哲学的保守主义一面。当然，我们在这里需要强调指出的是，由于哈耶克的保守主义所试图守成的自发社会秩序乃是一种抽象的秩序，所以它并不是那种以R. Scruton为范例的′实质的保守主义′(substantive conservatism)，而毋宁更趋近于以Oakeshott为代表的′抽象的保守主义′(abstract conservatism)；"参见拙著《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第216-217页；而关于抽象保守主义，参见Oakeshott, Rationalism in Politics and Other Essays, London, 1981；关于实质保守主义，请参见R. Scruton, The Meaning of Conservatism, 2nd ed., 18哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"序言"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第261-262页。 19哈耶克：《自由秩序原理》"导论"，邓正来译，三联书店1997年版，第7页。 20参见本书所收入的哈耶克于1965年发表的"理性主义的种类"一文。 21参见拙文："知与无知的知识观，"载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第85-86页。 22同上，第69-139页。 23参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第10章第7节，第199-202页。 24参见本书所收入的哈耶克于1966年"朝圣山学社"发表的"自由社会秩序的若干原则"一文第9节。 25参见本书所收入的哈耶克于1967年撰写的"政治思想中的语言混淆"一文第1节。 26关于哈耶克所主张的"自生自发秩序"这个"核心概念"，G. C. Roche指出，"在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见，是他使我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系"，因为"′自生自发的秩序′概念是哈耶克最伟大的发现，亦是其法学和经济学的根本原理。这项发现可以追溯到亚当·斯密及其′看不见的手′的比喻，亦即认为′市场′是人类社会内的陀螺仪（ｇｙｒｏｓｃｏｐｅ），它不断产生着自生自发的秩序"（George C. Roche III,"The Relevance of Friedrich A. Hayek", in Essays on Hayek,ed., F. Machlup, Routledge & Kegan Paul, 1977, p.10）；G. P. ODriscoll则指出，"自生自发秩序（更确切地可以称为′非设计的秩序′）原则，可以被视为经济学的第一原则"（G. P. ODriscoll, "Spontaneous Order and the Coordination of Economic Activities",F. A. Hayek Critical Assessments, ed., J.C.Wood and R.N. Woods, V.III, Routledge, 1991, p22）；布坎南晚近更是认为自生自发秩序是经济学的唯一原则，但是他却把自生自发秩序与个人利益追求相勾连，认为自生自发秩序亦可以在更广大的社会领域中得到适用，然却不主张将其扩张适用于制度和法律结构层面（参见布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔等译，上海三联书店1989年版，第116-17页）；当然，J. Gray也指出，"自生自发秩序观念的确切轮廓，……是极不明确的，而且它适用的内容及范围亦存在着很大的分歧"；他认为，这个观念只是一种"价值不涉"的解释性框架，而不是一种广泛适用的理论概念，因此，当他把这个观念解释成看不见的手的命题、隐形知识首要性的命题和自然选择传统的文化进化命题时，他实际上对这个观念如何支持哈耶克的个人自由观提出了质疑（参见J. Gray,Hayek on 27关于这个问题，我曾经在"哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序"一文中指出，"哈耶克的社会秩序分类学对于他的社会理论的建构还具有着更为重要的意义，这是因为哈耶克的这一分类学为他的社会理论研究对象的建构确立了基础和限度。在哈耶克的分类学中，组织这种社会秩序并不会提出社会理论的问题，从而也不会产生一个具体的社会理论，因为它们的存在和特定的作用能够从那些产生并领导它们的人的意图中得到解释。然而，哈耶克指出，自生自发秩序却与组织完全不同，它们的出现和进化所具有的非计划性质或非意图性，必定会引发真正需要解释的问题，或者必定会引起研究者的好奇心并使之成为确立′一种独特的理论体系′的理由，因此只有在解释自生自发秩序的过程中才需要有相应的社会理论的建构。当然，这些自生自发秩序′并不会把主动进入我们的意识之中，而必须凭靠我们的智力对之进行探索。我们不可能用肉眼看到……这种由颇具意义的行动构成的秩序，而只能够经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构′（哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，中国大百科全书出版社2000年版，邓正来等译，第56-57页），而这样一种′重构′就是社会理论的任务。′社会理论始于--并且拥有一种对象，只是因为--这样一种发现，即人类社会中存在着种种有序的结构，但它们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果"（同上，第56页）；换言之，社会理论就是对自发社会秩序的系统研究；更具体地说，由于自生自发秩序并不能独立于参与其间的个人行为的常规性或以此为基础的一般性规则而存在，所以哈耶克认为，社会理论的任务乃在于揭示那些只要得到遵循便会导向自生自发秩序的规则及其赖以为基础的常规性，而这也是哈耶克把社会理论或社会科学界定为关于一般性规则的知识的道理之所在。正是从上述社会秩序分类学的建构中，哈耶克渐渐为他的社会理论确立了研究对象并为发展一整套自由主义的社会理论奠定了基础。"参见拙著《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第190页。 28参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷"规则与秩序"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5页。 29参见Hayek,Sensory Order, Routledge & Kegan Paul, 1952。 30参见T. Lawson, "Realism and Hayek: a Case of Continuous Transformation", 转引自S. Fleetwood, Hayeks Political Economy: The socio-economics of order, 31参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"关于行为规则系统之进化问题的若干评注：个人行为规则与社会的行动秩序之间的相互作用"一文。 32参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷"规则与秩序"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第65页。 33参见本书所收入的哈耶克于1965年发表的"理性主义的种类"一文。当然，我认为，我们也可以通过把这两个命题转换成实质性问题的方式来指出它们之间的差异，因为一如我们所知，社会秩序问题的设定所要求的远不止于对这种秩序所赖以存在的条件进行形式层面的描述，而是必须对置身于该社会秩序之中的行动者是如何始动其行动这个实质性问题进行追究：这样，第一个命题便可以转换成行动者是如何在"知"的情形下始动其行动进而维续社 会秩序的问题；而第二个命题则可以表述为行动者如何可能在"必然无知"的情形下依旧进行其行动和应对这种无知而维续社会秩序的问题。 34参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第184页。 35参见本书所收入的哈耶克于1970年撰写的"建构主义的谬误"一文。 36关于这个问题的更为详尽的讨论，请参见拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第131-133页。 37哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第67页。 38参见本书所收入的哈耶克于1963年发表的"大卫·休谟的法律哲学和政治哲学"一文。 39同上。 40同上。关于休谟哲学之于哈耶克自由主义思想的意义，我认为有一点特别值得我们注意，这就是休谟和康德在哈耶克思想中的关系："哈耶克乃是通过对古典自由主义哲学进行全面重述和建构的方式来捍卫自由主义理想的，因此从逻辑上讲，我们当可以从古典自由主义者的社会哲学和道德哲学中发见哈耶克的哲学预设；当然，在这些古典自由主义者的思想当中，之于哈耶克，最具重要意义的则是休谟和康德的思想，这是因为哈耶克认为，休谟和康德乃是自由主义传统中的核心人物，而且他们的知识贡献也构成了现代自由主义理论的基础：哈耶克在′大卫·休谟的法律哲学和政治哲学′一文中指出，休谟的政治理论对晚些时候以自由主义著称的法律和政治哲学提供了很可能是唯一的全面性论述；而他又在′自由社会秩序的若干原则′一文中断言，自由主义对内含于法治观念中的适当行为规则与当局为了组织的目的而颁发的具体命令所做的′根本区别′，乃是由休谟和康德的法律理论所明确阐释的，尽管自他们以后未得到充分的重述；此外，他还进一步指出，就他所关注的主要问题而言，自休谟和康德以后，思想似乎几无进展，因此他的分析也将在很大程度上是在他们停止的地方对他们的观点进行阐释。需要指出的是，哈耶克之所以以休谟和康德的理论为基础，乃是因为他认为他们的观点不仅不存在根本的不相容合性，而且是可以互补的，例如他宣称，′正义行为规则的目的独立的特点，已由大卫·休谟做了明确的阐释，并由伊曼纽尔·康德做了最为系统的阐发′"；参见拙文"哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序"，载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第64-65页。当然，J. Gray也指出了这个问题，"哈耶克政治哲学最具意义的特征之一，乃是它试图在休谟和康德的正义观之间构造出一种调合的观点"；参见John Gray, Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.8。N. MacCormik也宣称，哈耶克关于休谟与康德的理论具有可相容性的观点，不仅是可行的，而且是极富洞见的；参见MacCormik,Legal Right and Social Democracy, 41参见本书所收入的哈耶克于1970年发表的"建构主义的谬误"一文。 42参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果"一文。 43同上。 44需要指出的是，本文关于唯理主义经由"自然与人为"二分观而达致的"自然于社会"二元论的真正谋划乃在于建构出一种对社会施以控制的支配关系的"一元论的社会观"的论述，在哈耶克的社会理论和法律理论的脉络中具有极为重要的意义，而其间的意义则可以见之于哈耶克一以贯之地对"社会"这个同质化概念在唯理主义理路支配下被运用于解释社会现象的谬误的彻底批判；关于哈耶克对"社会"这个概念及其所导引的"社会正义"观念的实质性批判，最为集中的论述请参见本书所收入的哈耶克于1955年撰写的"什么是社会的？它究竟意味着什么？"一文，以及他所撰写的"泛灵论词汇与混乱的′社会′概念"，载《不幸的观念：社会主义的谬误》，刘戟锋等译，东方出版社1991年版，第159-169页；正是在这里，哈耶克极具创见地提出了需要把"社会正义"观念与"社会权力"结合起来加以思考的深刻洞见。 45在哈耶克那里，"自然法"这一术语的误导性一如"实在法"的术语一样也渊源极深，因为在两千多年中，古希腊人所提出的"自然的"与"人造的"二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中，而当下大多数欧洲语言中的"自然法"和"实在法"的术语都渊源于这两个术语，因为"在公元二世纪，拉丁语语法学家Aulus Gellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesis这两个希腊术语；而正是在此一翻译的基础上，大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律（即′自然法′natural law和′实在法′positive law--邓正来注）的类似词汇"，参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第20页。 46我们在这里的讨论虽然涉及到了"多数民主"，但是并不旨在反对"民主"，而只是试图指出"多数民主"在推进"议会至上"以及由此引发的"作为立法的法律至上"的观念和实践等方面的作用，并且明确反对"无限民主"意义上的那种"民主"。 47"主权者意志"或"先验的理性设计"为基础的法理学主流理论，在这里主要是指"法律实证主义"和"自然法传统"。我之所以认为哈耶克对它们的质疑构成了对它们的根本挑战，实是因为这些主流法律理论在发展的过程中完全陷于它们之间的内部论战之中，它们这二者都不承认理性不及者为法律；正是在这个限定的意义上，哈耶克的下述观点就具有了极为重要的挑战性："本书所捍卫的那种进化论的法律观（以及对所有其他社会制度所抱持的进化论认识进路），既与唯理主义的自然法理论无甚关联，亦与法律实证主义毫无关系。因此，我们所持的那种进化论认识进路，既反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物，也反对把法律解释成任何人之心智的刻意建构之物。不论在何种意义上讲，进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间，而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别"，参见哈耶克，《法律、立法与自由》第二卷，邓正来等译，中国大百科全书2000年版，第91页。 48有关哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立的社会行为规则系统的"文化进化理论"，对于知识分子认识人和社会的重要意义，请参见本书所收入的哈耶克为《法律、立法与自由》（全三卷）撰写的"跋文"；他明确指出，"当下更为迫切的问题依旧是如何使道德哲学家、政治科学家和经济学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是自然的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种习得的行为规则(learnt rules of conduct)构成的传统，因此，这些规则决不是′发明出来的′，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。" 49哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩序"之序言，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第264-265页。 50霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第156页。 51参见同上，第157-175页。 52哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第263页。 53参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文第7节"有限民主与民主"。 54同上。 55同上。 56同上。 57同上。 58参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文。 59关于这个问题，更为详尽的讨论，请参见哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩序"第17章，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第425-457页。 60参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第263页。关于这一改革方案，哈耶克当时指出，"我们不妨可以设想一下这样一种发展方案，或许会颇具意义：即一方面下议院能够有效地主张对公共开支的排他性控制，从而在实际上对行政进行控制，而上议院则能有效地获致制定一般性法律（其中包括对私人课税所赖以为基的诸原则）的排他性权力。根据这一原则而将两个立法机构的职能做如此的划分，不曾有过任何尝试，但却完全值得考虑"（同上，第14章注释12）。 61哈耶克所撰写的"Economic Freedom and Representative Government"这篇论文，载于New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.105-118。 62参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文。 63参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文。 64同上。关于哈耶克在这里所讲的"改变术语"的问题，可以见之于他在该文中用demarchy来指称"有限民主"的说明，这个说法后来被他一直沿用至《法律、立法与自由》第三卷；他在该文中指出，"极为遗憾的是，′民主′这个术语居然与那种认为多数对特定问题享有无限的或不受限制的权力的观念紧密联系在了一起。但是需要指出的是，如果情势真是如此的话，那么我们就需要用一个新词来指称′民主′这个术语最初表达的那种理想：这是一种由有关何者为正义的人民意见(the popular opinion)占据支配地位的理想，而不是一种由有关具体措施（亦即被那种暂时处于支配地位的有组织的利益联盟视作是可欲的具体措施）的人民意志（a popular will）的理想。如果民主与有限政府这两个观念真的成了水火不容的观念，那么我们就必须找到一个新词来指称那种在过去完全有可能被称之为有限民主(limited democracy)的观念。我们希望人民(the demos)的意见能够成为最高的权威，但是却不能允许多数用它所掌控的赤裸裸的权力（kratos）对个人滥施暴力。因此，多数应当根据′那些公开颁布且为人们所知的业已确立的常规法律，而不应当根据那些权宜性的律令′进行治理（archein）。我们也许可以通过把demos与archein组合起来的方式来描述这种政治秩序，并且用demarchy这个词来指称这样一种有限政府，其间，具有最高权威的乃是人民的意见而不是人民的特定意志。我们在上文所讨论的那种特定方案，实际上也旨在提出一种保障这种有限民主（demarchy）的可能途径"（参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文）。 65关于这个问题，读者还可以参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"和1976年发表的"民主向何处去？"这两篇比较系统讨论民主问题的论文。值得我们注意的是，哈耶克甚至还在"民主向何处去"一文的结尾处，把"无限民主"称之为"全权性民主"。 66哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷"社会正义的幻象"的"序言"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。 67哈耶克：《自由秩序原理》第4章第8节，邓正来译，三联书店1997年版，第75-76页。 68关于"社会正义"或"分配正义"，哈耶克只是在《自由秩序原理》一书第93页、第99-100页和第231-233页处进行了比较简单的讨论；严格地说，他只是在该书第93页提到了"社会正义"。 69参见本书所收入的哈耶克于1957年发表的"什么是社会的？──它究竟意味着什么？"一文。 70同上。 71同上。 72同上。 73同上。这里需要指出的是，哈耶克在该文中实际上也颇为简单地论涉到了"社会正义"的问题，比如说他指出，"有关何为′社会的′这种观念乃是以那些并没有得到明确陈述甚或被忽视的伦理规则为基础的；这一点可以最为明显地见之于下述事实，亦即它导致了正义概念向它并不适用的诸多领域的扩展。力主公正地或更为平等地分配世界上的物品的那种诉求，在今天已经成了一项主要的′社会′诉求。然而值得我们注意的是，把正义概念适用于分配领域的做法一定会要求根据品行或应得者予以酬报，但是品行却不能按照成就加以衡量，而只能够按照公认的伦理规则得以遵守的程度加以衡量。因此，根据品行给予酬报的做法乃是以我们知道所有导向某种特定行为的情势为前设的。但是，在一个自由的社会中，我们却允许个人自行决定他自己的行动，这是因为我们并不知道那些决定着其成就含有多少品行的情势。据此我们可以说，……对后者的诉求，亦即根据品行予以酬报的那种诉求，乃是一种在自由的社会中无法得到实现的诉求，因为我们不可能知道决定品行的所有情势。……我们可以肯定地说，这样滥用正义概念，最终一定会毁灭正义感。" 74参见本书所收入的哈耶克于1962年发表的"经济学、科学与政治学"一文。 75参见本书所收入的哈耶克于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文。 76同上。 77哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第266-267页。 78关于这个问题，亦请参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第112-115页。 79参见本书所收录的哈耶克于1955年写成而在1967年发表的"解释的程度"一文第9节中的论述："一如我们所知，在一些领域中，我们的研究对象、我们研究和交流成果所诉诸的手段（亦即我们的思想、语言以及人与人之间进行交流的整个机制）乃是部分相同的，因此在讨论一个事件系统的同时，我们也必定是在该系统中活动的；的确，尤其是在这样的领域当中，我们所能够获得的知识极可能存在着相当明确的限度。惟有对存在于下述两种情形之间的那种关系进行研究，我们才可能探明并确定上述限度：一是在一个特定的系统之内我们所能够说的事情，另一是关于那个系统我们所能够说的事情。"。 80参见本书所收入的哈耶克于1956年发表的"专门化或专科化的两难困境"一文。 81更为详尽的讨论，请参见哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷第7章"普遍利益与特定目的"中的文字，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第33-35页。 82参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第260-269页。 83同上，第264页。 84同上，第192页。 85同上，第208页。 86Ronald Hamowy, "Law and the Liberal Society: F. A. Hayeks Constitution of Liberty," Journal of Libertarian Studies, 2, No. 4(1978), pp.291-292；此外，许多评论者似乎都认为哈耶克所说的那种法治在没有个人权利观念的情形下是无法保护个人自由的，相关文献请参见：Watkins,"Hayeks Philosophy", in A. Seldon(ed.), Agenda for A Free Society, Hutchinson, 1961; Robbins, "Hayek on Liberty", Economics and Politics, London: Macmillan, 1963; Hamowy, "Freedom and The Rule of Law in F. A. Hayek", II Politico 36, No. 2, 1971; N. Barry, An Introduction to Modern Political Theory, London: MacMillan, 1981。关于这类批判的观点，读者还可以参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第144页-146页。 87参见本书所收入的哈耶克于1963年发表的"大卫·休谟的法律哲学和政治哲学"一文。 88参见本书所收入的哈耶克于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文。 89参见本书所收入的哈耶克于1967年撰写的"政治思想中的语言混淆"一文。 90我想在这里再一次征引J. Gray的观点，以示强调：这种批判"最强有力的提出者是Hamowy和Raz，而且还得到了我的一些早期论文的赞同，而我现在认为，它只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫困且错误的认识"（John Gray, Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.62）。 91参见John Gray,Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, pp.63-64. 92参见同上，pp.66-67. 93参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第265页。 94同上，第251页。 95关于哈耶克早期与晚期的法律思想之间是否存在重要的差异，论者们有极为不同的看法：一些论者认为它们之间并不存在重要的差异，即使存在某种差异，它们也只表明哈耶克的法律理论是分阶段发展起来的，亦即哈耶克晚期的法律观点只是其早期法律思想的一种逻辑结果，甚或只是对早期法律思想所做的一种更为详尽的阐释(G. Dietze, "Hayek on the Rule of Law," in F. Machluped., Essays on Hayek, New York University Press, 1976, p.110; N. Barry, Hayeks Social and Political Philosophy, London: Macmillan,1979, p.82.)。尽管如此，我仍然认为，哈耶克早期与晚期关于法律问题讨论的论点，确实发生了很大的变化，而其间的观点转换实是他整个社会哲学建构过程中最为凸显的事件之一。 96参见本书所收入的哈耶克于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文。 97参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文。 98参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文。 99参见本书所收入的哈耶克于1973年发表的"自由主义"一文。 100John Gray,Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.69。J. Gray甚至还指出，"据我的了解，哈耶克本人不曾使用过′普通法法治国′这个说法，但是它却很好地把握住了哈耶克的当下观点"（同上，p.69）。 101Bruno Leoni,Freedom and the Law, 102参见上引书，pp.21-22。 103哈耶克甚至还指出，Leoni的观点没有完全说服他，一如他在讨论Bruno Leoni的观点时所指出的，"即使是在现代社会，法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由，已故的Bruno Leoni在其所著Freedom and the Law(Princeton, 1961)一书中做了极有说服力的阐释。但是，虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说，是一服有效的解毒剂，但是它却未能使我相信，甚至在他主要关注的私法领域里，我们也能够完全否弃立法"(哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第151页，注释35)；一如我们所知，"以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。因此，它也就不意味着我们能够完全否弃立法"（同上, 第136页）。 104参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-8和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-9)。关于Leoni所撰的Freedom and the Law一书对哈耶克法治观点的影响，也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.68-69; T. G. Palmer,"Freedom and the Law: A Comment on Professor Aransons Article", Harvard Journal of Law and Public Policy, 11(3), summer,1988, p.716, n.121; Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a Research Programme, 105哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第183-184页。 106哈耶克对法律的抽象性和一般性的强调，导使他强调普通法发展的重要性，而且还导使他反对立法的发展，因为通过司法过程而演化生成的法律，在他看来，必定是抽象的，而经由命令(如立法)所创设的法律却未必如此："抽象规则不可能由某个关注获致特定后果的人所创造出来"(参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第86-88页)；而立法者之所以较可能关注特定的结果，乃是因为他们有权寻求特定的结果。但是值得我们注意的是，哈耶克并不是要完全否弃立法，正如他所主张的，如果法治要得到维持，我们仍在某种程度上需要立法这种救济手段，这是因为哈耶克认为，内部规则在某种意义上是一种"单行道"：在它沿循某个方向已发展至一定程度的时候，早期判例中的某些含义在被认为明显不可欲时，常常是无法扭转的；此外，哈耶克还给出了另外四个需要立法的理由：第一，"法律发展的司法过程必定是渐进的，而且也可能被证明为发展得太慢，以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适"。第二，"由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势，不仅是困难的，而且也是不可欲的"。第三，"对特定规则施以如此彻底变革的必要性，可能因各种情况所致。这可能是因为人们认识到，以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的，或者，这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的"。第四，"最为常见的原因则很可能是，某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中，而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者"（参见上引书，第136-137页）。 107哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第132页。 108参见Theodore A. Burczak,"The Postmodern Moments of F. A. Hayeks Economics", Economics and Philosophy, 10(1), April, 1994, p.31, in Peter J. Boettke, ed., The Legacy of Friedrich von Hayek(II)，Cambridge University Press, 1999。 109参见上引文的文章名"The Postmodern Moments of F. A. Hayeks conomics"。 110这里需要指出的是，我拟在为我正在翻译的哈耶克于1948年出版的《个人主义与经济秩序》一书所写的序言中专门讨论哈耶克的"方法论的个人主义"问题；而有关哈耶克社会科学主观论的问题，我亦将在另一篇专题论文中做出详尽讨论。 111哈耶克所讲的这位著名学者就是历史学家汤因比教授。 112哈耶克：《自由秩序原理》导论，邓正来译，三联书店1997年版，第3页。 113参见本书所收入的哈耶克于1968年发表的"作为一种发现过程的竞争"一文。 114参见本书所收入的哈耶克在1965年发表的"理性主义的种类"一文。 115这个问题极为重要，因为在中国社会转型的过程中，制度建设与传统文化之间的高度紧张始终困扰着中国论者；一如我们所知，中国论者在讨论这方面的问题的时候，一般都是从孤立的角度来讨论制度变革和中国传统文化的，然而我们常常忽略的恰恰是：第一，西方现代的各种制度与支撑它们的默会知识和信念之间的紧密关系；第二，中国正在逐渐建构的制度与中国传统文化之间的关系；第三，如何通过制度性安排来为正在建设的各种制度提供它们所必需的支撑性基础。 116哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第428-429页。 117上引书"跋文"，第531页。 |
